歷史法學(xué)對(duì)比較法的影響

周陸洋

摘要?dú)v史法學(xué)派產(chǎn)生于特殊的歷史背景之下,為法學(xué)學(xué)科的形成以及法學(xué)的方法論發(fā)展做出了卓絕的貢獻(xiàn),為最終形成比較法做了基礎(chǔ)性的鋪墊。有些學(xué)者認(rèn)為歷史法學(xué)阻礙了德國(guó)民法典的產(chǎn)生,以及阻礙了比較法學(xué)的發(fā)展則是一種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵詞歷史法學(xué)派法學(xué)學(xué)科比較法學(xué)

中圖分類號(hào):D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)06-003-02

一、歷史法學(xué)及其主要思想

沈宗靈教授在《比較法研究》一書(shū)中關(guān)于“比較法在19世紀(jì)中期的興起”這樣敘述,“在19世紀(jì)初期,比較法學(xué)還受到一些因素阻礙。例如,當(dāng)時(shí)在歐洲流行的以德國(guó)法學(xué)家薩維尼為代表的歷史法學(xué)派,鼓吹法律是“民族精神”的體現(xiàn)。實(shí)際上,歷史法學(xué)派僅推崇羅馬法與以日耳曼法為基礎(chǔ)的習(xí)慣法。這種狹隘的民族主義的法律觀,鄙視其他國(guó)家或地區(qū)的法律,顯然不利于比較法學(xué)的發(fā)展。”①歷史法學(xué)于19世紀(jì)中期之興起,并成為一時(shí)之風(fēng)尚,辟學(xué)術(shù)之新風(fēng),自有它的背景。比較法本身即比較各國(guó)之法律制度,比較各種法律思想,以認(rèn)識(shí)法為其目的之一,歷史法學(xué)在這方面做出的巨大貢獻(xiàn)是有目共睹的,完全否認(rèn)它對(duì)于比較法的正面影響,恐怕有些武斷。另外,也多有學(xué)者指出薩維尼的歷史法學(xué)思想影響了甚至阻礙了《德國(guó)民法典》的進(jìn)程,在我看來(lái)似乎也是個(gè)不大不小的誤會(huì)。甚至,正是歷史法學(xué)派的努力,最終成就了民法典。

歷史法學(xué)派包括薩維尼、梅因等代表人物,前后時(shí)代上有所不同,在這里主要將薩維尼作為研究對(duì)象。因?yàn)橹挥兴冀K處于被非議的焦點(diǎn),不管是幾乎是同時(shí)代的黑格爾、費(fèi)爾巴哈還是后代的各位法學(xué)家,甚至有人給它貼上階級(jí)的標(biāo)簽,以為是反動(dòng)落后的力量。而歷史法學(xué)最卓絕的貢獻(xiàn)也由他作出,是當(dāng)時(shí)歐洲法學(xué)界至少是德國(guó)法學(xué)界的領(lǐng)軍人物。假如文章以駁論文的形式展開(kāi)去,這樣的選擇恐怕更近事實(shí)。

以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派認(rèn)為,法來(lái)源于民族精神,法是在無(wú)限深厚的民族意識(shí)指引下的民族精神的產(chǎn)物。

第一,在法的本源問(wèn)題上,他認(rèn)為自然法是不足為據(jù)的超經(jīng)驗(yàn)的假設(shè),不能成為法律的本源。明確指出了自然法的虛構(gòu)性。法要到每個(gè)民族的歷史中去尋找,認(rèn)為法不是被創(chuàng)造的,法是被發(fā)現(xiàn)的,是需要去尋找的。最終他又走向了具有神秘色彩的民族精神。

第二,在法的發(fā)展問(wèn)題上,認(rèn)為法的發(fā)展可以分為三個(gè)階段:習(xí)慣法、學(xué)術(shù)法和編纂法典。對(duì)于這個(gè)歷史法學(xué)派的代表人物來(lái)說(shuō),所有真正的法律不過(guò)是逐步成長(zhǎng)的、歷史上流傳的、植根于民俗與民情的習(xí)慣法,其載體就是其民族本身和作為該民族代表的法律。薩維尼認(rèn)為只有在習(xí)慣法的基礎(chǔ)上歸納總結(jié)出法學(xué)家的學(xué)術(shù)法,在此基礎(chǔ)上才能進(jìn)行法典的編纂。而國(guó)家直接立法是非有機(jī)的、非科學(xué)的、敵視傳統(tǒng)及暴力的,所以它不能作為一種普通德意志法律產(chǎn)生的正確途徑。

第三,在法的方法問(wèn)題上,他們認(rèn)為今天的法產(chǎn)生于民族過(guò)去的全部歷史,因此只能通過(guò)歷史學(xué)來(lái)把握、并使其得以維系和發(fā)展。認(rèn)為必須以歷史的方法和觀察的方法取代自然法的理性演繹。

看薩維尼的觀點(diǎn),有種時(shí)空錯(cuò)亂的感覺(jué),總感到這種思索若是在普通法系國(guó)家則令人覺(jué)得完全與之契合,然而放在了大陸則使之引來(lái)眾多非議,與先前固有的理念多有出入,而他竟然引領(lǐng)一時(shí)之潮流,由此也可以令人感到它非凡的價(jià)值和劃時(shí)代的意義。

二、薩維尼及歷史法學(xué)派所處的特殊時(shí)代背景對(duì)其思想的影響—兼論和蒂堡論戰(zhàn)的歷史公案

薩維尼及歷史法學(xué)的學(xué)說(shuō)有其特殊的時(shí)代背景,研究歷史法學(xué)我們也需以歷史的眼光來(lái)看待,假如以現(xiàn)代之立場(chǎng)評(píng)論當(dāng)時(shí)之得失,未免有失公允。只有結(jié)合當(dāng)時(shí)之境況才能對(duì)其有一基本的評(píng)價(jià),而對(duì)后世的影響自然又是另一回事了。

(一)歐洲的歷史背景

法國(guó)大革命最終的失敗幾乎震驚了所有的歐洲學(xué)者。這是一場(chǎng)以自然法為旗幟,在理性的名義下進(jìn)行的革命。然而,為自然的衡平或友愛(ài)精神而狂熱的人們的行動(dòng),卻導(dǎo)致了恐怖的雅各賓專政,繼而通向了拿破侖的獨(dú)裁統(tǒng)治。②羅伯斯庇爾打造的道德理想國(guó)在難以控制的民眾運(yùn)動(dòng)洪流中轟然倒塌,革命的濫用和過(guò)激伴隨著殘酷和暴虐。拿破侖在戰(zhàn)爭(zhēng)上的勝利,使得拿破侖家族的人不僅成為法國(guó)皇帝,而且作為國(guó)王而強(qiáng)加予被征服國(guó)。學(xué)者們從希望變?yōu)槭?對(duì)“理性”的崇拜不在那么堅(jiān)固,對(duì)虛構(gòu)空洞的“理性”進(jìn)行批判,轉(zhuǎn)而尋找其他的道路。

(二)思想史的背景

通過(guò)維科和孟德斯鳩,我們已經(jīng)到達(dá)了歷史主義的前夜。1748年龐培古城的發(fā)掘使得“發(fā)掘”成為全歐洲知識(shí)界所共同關(guān)心的事情,古代崇拜熱風(fēng)靡一時(shí)。人們對(duì)歷史的關(guān)心日益高漲,宣告揭開(kāi)了歷史主義的序幕。德國(guó)歷史上保守性的浪漫主義思潮的影響。此思潮源于德國(guó)的狂飆突進(jìn)運(yùn)動(dòng),強(qiáng)調(diào)屬于人類心靈上與感性的東西,與注重人類理性至上的法國(guó)啟蒙運(yùn)動(dòng)正面的交鋒。這種思潮的一大基調(diào)就是緬懷過(guò)去,如作為浪漫保守歷史主義觀先鋒性人物的赫爾德就認(rèn)為:不同時(shí)代的民族文化都有其獨(dú)立性價(jià)值,在歷史演變中的每個(gè)時(shí)段都具有其獨(dú)立之意義,都有著自己的道德與幸福的社會(huì)理想。③這種歷史觀又直接地促成了他的民族文化觀,在上帝的眼中,每個(gè)民族都是獨(dú)一無(wú)二的,具有不可代替性。同時(shí),所有民族文化都是完全平等的,只有異同之差別,沒(méi)有所謂的價(jià)值上的差異。

(三)德意志當(dāng)時(shí)特殊的社會(huì)形態(tài)

事實(shí)上,當(dāng)時(shí)德意志政治上處于四分五裂的狀態(tài),各城邦之間只有松散的聯(lián)系。另外,自16世紀(jì)開(kāi)始德國(guó)文化就深受到法國(guó)文化的影響,雖然在宗教改革時(shí)期路德就創(chuàng)立了德意志自己的民族語(yǔ)言,但德語(yǔ)一直被看作是粗俗的語(yǔ)言,整個(gè)德意志通行的是法語(yǔ)。在1806年拿破侖結(jié)束了“德意志民族神圣羅馬帝國(guó)”的統(tǒng)治后,這對(duì)自認(rèn)為是羅馬帝國(guó)的正統(tǒng)傳人的德意志人來(lái)說(shuō)不啻是一種致命的打擊和感情挫傷。民族的神圣性、優(yōu)越性和合法性蕩然無(wú)存。而對(duì)法戰(zhàn)爭(zhēng)的屢戰(zhàn)屢敗卻激發(fā)了德意志人民的民族意識(shí)和民族自尊心。④

(四)兼論和蒂堡論戰(zhàn)的歷史公案

在以上所說(shuō)的背景下來(lái)看薩維尼和蒂堡之間的著名爭(zhēng)論就比較清楚了。蒂堡在他的《論一個(gè)共同民法對(duì)德國(guó)的必要性》中提出:以《法國(guó)民法典》為典范,用一部共同的德國(guó)民法取代多種多樣的德意志地方邦法,以此奠定德意志國(guó)家統(tǒng)一的基礎(chǔ)。事實(shí)上,兩人的不同論點(diǎn)看來(lái)只是為趨向國(guó)家統(tǒng)一規(guī)劃的不同道路而已。有的學(xué)者認(rèn)為薩維尼“反動(dòng)”實(shí)在是無(wú)稽之談。

然而我們也應(yīng)該看到相比于薩維尼,蒂堡的提議看起來(lái)更加不切實(shí)際,是有了統(tǒng)一法律以后為統(tǒng)一國(guó)家奠定基礎(chǔ)還是有了統(tǒng)一國(guó)家以后才出現(xiàn)統(tǒng)一的法律呢?大多數(shù)人恐怕都會(huì)選擇后者,沒(méi)有統(tǒng)一國(guó)家的存在是很難出現(xiàn)統(tǒng)一法律的,他顯然把條件和結(jié)果倒置了。另外,假如當(dāng)時(shí)就采用了蒂堡的觀點(diǎn),則制定出來(lái)的民法典頂多不過(guò)是某種《法國(guó)民法典》的翻版,而不復(fù)有劃時(shí)代意義的《德國(guó)民法典》了。

薩維尼贏得了眾多德國(guó)學(xué)者的贊同,正是因?yàn)樗麑?duì)當(dāng)時(shí)時(shí)局的分析更加透徹。他所提出的發(fā)展德意志法的道路實(shí)際上是一條“民族→民族精神→國(guó)家精神→民族國(guó)家”⑤的道路,使法學(xué)的發(fā)展與德意志民族的命運(yùn)相聯(lián)系,具有顯而易見(jiàn)的政治上的影響力。

薩維尼一生致力于羅馬法的研究,把羅馬法中分散的內(nèi)容抽象為可以作為原則的概念,直接影響了后來(lái)的潘德克頓法學(xué)派以及實(shí)證主義法學(xué)派。眾所周知,后者對(duì)德國(guó)民法典產(chǎn)生了致為深刻的影響。而基礎(chǔ)性的工作正是薩維尼和歷史法學(xué)派完成的。

德國(guó)民法典從提出到完成將近百年。其中的曲折自然不可避免,而這百年卻不是虛度,乃是民法典孕育成熟的過(guò)程,其中有無(wú)數(shù)法學(xué)家的努力,包括薩維尼。

三、歷史法學(xué)派對(duì)比較法的重要影響

(一)研究法的方法和認(rèn)識(shí)法的方法

歷史法學(xué)派積極倡導(dǎo)用歷史方法來(lái)研究法律現(xiàn)象,為后世提供了豐富的法學(xué)方法論工具。

1.歷史的和體系的方法。薩維尼對(duì)法律有三種處理方法,既解釋的方法,包括邏輯、文法、歷史的解釋;歷史的方法,將法的發(fā)展放在具體的歷史環(huán)境中進(jìn)行考察;體系的方法,即將所有法律規(guī)則、法律原則、法律制度組成一個(gè)巨大的具有內(nèi)在聯(lián)系的體系。⑥事實(shí)上薩維尼通過(guò)這樣的方法論研究已經(jīng)基本奠定了近代法學(xué)方法論的基礎(chǔ)。

2.歸納。與分析法學(xué)和哲學(xué)法學(xué)相比,歷史法學(xué)派最有特色的方法就是歸納方法。他們并沒(méi)有如古典自然法學(xué)預(yù)先假定一個(gè)理想的、終極的法律烏托邦,它必須從零散的法律史中歸納、提煉出法律的發(fā)展過(guò)程和規(guī)則。它偏好分析的也是民族的習(xí)慣法,而不是國(guó)家的實(shí)定法。這種方法曾經(jīng)基本只是存在普通法系國(guó)家,而在薩維尼則在大陸法系也播下了種子。

3.語(yǔ)境方法。語(yǔ)境方法的首要假設(shè)是任何制度的正當(dāng)性都是歷史的。永恒的、普適的正當(dāng)性是人們刻意建構(gòu)起來(lái)的,而不是自然的、歷史的。“任何具體的制度本身都不具有超越一切的合法性,都必須服務(wù)人類的、特別是當(dāng)代人的需要,這才是任何法律制度合法性的根據(jù)。”其次,語(yǔ)境論的方法假設(shè),產(chǎn)生和變革法律制度的直接動(dòng)力不是理性創(chuàng)造或者神啟,而是社會(huì)的現(xiàn)實(shí)而將歷史分析真正地置于具體的歷史語(yǔ)境中。其次,法律歷史分析理論還應(yīng)總結(jié)法律發(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。法律歷史分析理論很強(qiáng)調(diào)歷史分析對(duì)當(dāng)下的作用,歷史分析不是最終的目的,它不但應(yīng)恢復(fù)歷史中法律的原貌,還應(yīng)給今天的法律提供啟示和借鑒。這是法律歷史分析理論與作為學(xué)科的法制史學(xué)的區(qū)別所在。⑦

另一方面,既然法律是民族精神的產(chǎn)物,因此只能通過(guò)歷史學(xué)來(lái)把握,并使其維系和發(fā)展。如果是這樣,由于每個(gè)民族都有獨(dú)特的民族精神,而各民族的法都是在該民族的全部歷史中無(wú)意識(shí)地形成的,世界上必然存在著許許多多形態(tài)各異的法。特別是因?yàn)闅v史研究與比較研究之間具有某種化合力,由此產(chǎn)生比較的觀點(diǎn)應(yīng)該是順理成章的。

(二)對(duì)法學(xué)理論學(xué)科的貢獻(xiàn)

1.法律史。薩維尼一生致力于羅馬法的研究,他第一次讓法律從業(yè)者感到,為了使法律有一個(gè)堅(jiān)實(shí)的知識(shí)基礎(chǔ),必須了解其歷史,正如他自己所說(shuō)必須具有“從恰當(dāng)?shù)臍v史視角審查每個(gè)概念和每個(gè)原理的堅(jiān)定習(xí)慣”。正是由于他的推動(dòng),法律史的重要性才獲得了承認(rèn),要不是薩維尼和梅因的著作—梅因的《古代法》出版于1861年,薩維尼去世的那一年,哪里還會(huì)有什么18世紀(jì)和19世紀(jì)初的法律史,更不用提更為早期的法律史了!⑧

2.法學(xué)。沒(méi)有薩維尼一生致力與羅馬法研究,也就沒(méi)有對(duì)羅馬法的系統(tǒng)整理和對(duì)概念、原則體系的系統(tǒng)建立。學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派顯然是站在巨人的肩膀上,才能對(duì)概念體系進(jìn)行邏輯排列和純粹學(xué)術(shù)思考,最終在實(shí)證主義法學(xué)的努力下,法學(xué)成為了一門“科學(xué)”。

四、結(jié)論

薩維尼和歷史法學(xué)派認(rèn)為法律來(lái)源于民族精神,法律要去民族精神中尋找和不承認(rèn)有比較的可能和移植的可能性。顯然當(dāng)這一學(xué)派引領(lǐng)了一時(shí)的潮流則導(dǎo)致了比較法的發(fā)展的阻礙。然而我們不必以現(xiàn)在的目光來(lái)做不公平的評(píng)價(jià),因?yàn)楫?dāng)時(shí)特殊的社會(huì)歷史環(huán)境使得這種思想產(chǎn)生,并不可否認(rèn)具有它重要的進(jìn)步意義。這就正如辯論的雙方,也許歷史最終選擇了正方,然而反方卻并不可以因此而被拋棄,沒(méi)有反方與正方的對(duì)抗,不可能讓我們的問(wèn)題越辯越明,正方也必然向反方學(xué)習(xí),并完善自己。到現(xiàn)在來(lái)看,歷史法學(xué)派提出的法律的民族性恰恰說(shuō)明了法系融合而不合一的問(wèn)題。

比較法事實(shí)上從歷史法學(xué)中獲得了奠定他基礎(chǔ)的東西,首先是認(rèn)識(shí)法律的途徑上,歷史法學(xué)比以往的理性主義更為接近真理。其次是豐富的方法論,拓寬了比較法的視野,今后的比較法不再僅是立法比較而漸成一門學(xué)科,即使因?yàn)闅v史法學(xué)最后走向了概念的計(jì)算,導(dǎo)致了教條而對(duì)他有所顧及的茨威格特,我們依然能從他的功能主義中發(fā)現(xiàn)些許歷史法學(xué)思想的影子,對(duì)綜合社會(huì)環(huán)境和當(dāng)時(shí)歷史的考慮恰恰是歷史法學(xué)提出而沒(méi)有做到的。在歷史法學(xué)的基礎(chǔ)上向前一步,比較法學(xué)便產(chǎn)生了劇烈的化學(xué)反應(yīng),歷史法學(xué)離比較法只有一步之遙。