中國司法實踐中英美判例法的查明

顧麗琛

摘要我國在涉外合同糾紛案件的審理中,按“意思自治”的原則,當事人可在合同中約定某外國法作為處理糾紛所適用的法律,該外國法可以包括成文法和判例法,判例法是英美法系的法律淵源,有其獨特的法律模式,我國的相關立法中沒有明文規定英美判例法的查明方法,本文從判例法查明的責任分配,查明途徑,以及無法查明的處理作出論述,希望對涉外案件中英美判例法的查明有一定的借鑒意義。

關鍵詞涉外審判英美判例法法律查明

中圖分類號:D920.0文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-182-02

法院在審理涉外民商事案件時,在本國沖突規范的指引下,若應當適用某外國法律,法院須以該外國法的規定來裁決當事人的權利和義務。我國是一個成文法國家,判例并不是我國的法律淵源,在合同中雙方當事人約定適用的的外國法是英美國家的判例法時,如何查明其內容并準確適用是我國法院面臨的一個難題。

在以往的實踐中,法院通常以無法查明為由,直接依據中國法律審理。我們深知“以事實為依據,以法律為準繩”是我國法官在審理案件中應當遵循的原則,在處理涉外民商事案件中也不能例外,既然依當事人的自由選擇適用英美判例法,那么就應當以該判例法的規定作出公正合理的判決,為了彌補這一缺陷,我們必須重視英美判例法的查明。在具體查明之前,我們有必要了解一下什么是英美判例法?應當從哪里找?

一、英美判例法

所謂判例法,一般是指高級法院的判決,或者說一個判決中所含有的法律原則或規則,對其他法院(甚至對本院)以后的審判來說,具有作為一種先例的約束力或者說服力。判例法是英美法系國家的最重要的法律淵源,其核心是“遵循先例原則”,具有靈活性和針對性,在展釋法律的同時,彌補成文法的疏漏,適應社會發展。

判例法與成文法的不同之處就是沒有統一系統的法律條文,法律規則都體現在判例之中,要查明英美國家的判例

法,首先要找到相關的判例,一個有效并適用的判例必須滿足以下條件:

(一)必須以書面的形式

并不是所有法院的判決都可以成為判例,在美國存在兩個法院系統,聯邦法院系統的判決都必須以書面形式作出,因此都可以成為判例,州法院系統中,最高法院的判決必須以書面形式作出,可以成為判例,而州初審法院常常以口頭形式宣判,這種判決是不能成為判例的。

(二)必須是現行有效的

雖然“遵循先例原則”是判例法的核心,先例一旦確立,就具有一種約束力,但是若某些先例中的法律規則已無法適應時代發展的需要,盲目遵循會導致不合理的結果,為了保護人們在新的社會關系中形成的權益,它將被新的判例所推翻,失去法律約束力。因此判例法規則是不斷更新,不斷演變的,在查明判例法時要找準最新的判例。

(三)必須包含據以判案的法律規則

判例法的來源是法官對案件的審理結果,法官在作判決時把習慣法規則加以整理和篩選,然后精確地表達出來。豐判例法并不是指對某個案件的整個判決,而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規則。我們找到相關的判例后,找出其中所包含的法律原則或規則,以其作為法官據以裁決的判例法內容。

為了發揮判例法的作用,英美判例法國家授權一定的機構按照相應程序形成判例匯編,將各種司法判例進行分類、匯集起來,以方便判例的查詢。英國有半官方的法律匯編委員會制定的判例匯編,稱為《法律報告》(Lawreport)。美國聯邦各法院的判決分別刊載在《美國最高法院判例匯編》(U.S.SurpremeCourt

Report)《聯邦上訴法院判例匯編》、《聯邦地區法院判例匯編》等判例匯編中。

英美國家的判例何其之多,要準確查明待處理案件所需適用的判例決非易事,法官可依職權查明,當事人也可自行查明,法官和當事人之間如何分配查明的責任影響著判例法查明的效率。

二、判例法查明的責任

2007年最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題》第九條規定:“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時,由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時,可以依職權查明該外國法律,亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容?！?/p>

筆者認為,當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為英美國家的判例法時,由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容是合理的。因為當事人在簽訂合同前必定對其選擇的外國法的內容有所了解,而且當事人所聘請的律師對判例法也比較精通,有優越的條件和資源去查明,況且判決的結果關系到他的切身利益,他必定會找出對于自己有利的證明來維護自己的權益。若人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為英美判例法時,法院應當依職權查明該外國法律。因為英美判例法是英美法系國家的法律淵源,我們在查明其內容時,應當把它視為“法律”,“法官知法”,就有義務去查明英美判例法的內容,而不能像“事實”那樣只歸責于當事人舉證。若當事人有能力并且主動提出承擔查明責任的,法院也可以允許當事人協助查明。

三、判例法查明方法

最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第193條規定了五種途徑查明:(1)由當事人提供;(2)由我國駐該國使領館提供;(3)由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供;(4)由該國駐我國使館提供;(5)由中外法律專家提供。筆者認為其內容缺乏操作性,因此從各法院的具體實踐中,總結了如下幾種查明方法:

(一)網絡資料

我國上海市第一中級人民法院審理的一起涉外出資合同糾紛中,公司內部股東及董事的身份確認問題應當適用美國特拉華州的普通公司法及相關判例。在庭審中,合議庭通過互聯網進入了美國特拉華州政府的官方網站,下載了普通公司法的現行有效版本,并從LEXIS網站證實被告提供的判例均為目前該網站公布的有效判例。

筆者認為,隨著互聯網的快速發展,信息的高效性得到了很大的提高,我們可以獲取很多資源,包括大量法律方面的資料。若遇到判例法的查明問題時,可以直接通過遠程登錄,查獲準據法所在國有關法律網站的法律信息,也可以查詢具有權威性的數據庫,如LEXIS。通過互聯網,可以大大的簡化判例法查明的過程,不僅成本低,而且效率高,但是互聯網中的信息瞬息萬變,從中獲取的信息可能缺乏確定性和有效性。因此,在通過網絡資料查明判例法時,我們可以限制只能是從判例法國家官方網站以及權威性的數據庫中獲得的判例法資料才是可適用的。

(二)專家意見

美國一公司訴英國某公司借款糾紛案豖中,雙方當事人在合同中約定發生糾紛時依美國法處理,一審法院委托了中國司法部,就爭議焦點問題委托美國某律師行的一名律師出具法律意見,并采納了該法律意見作為裁決。在查明外國法的各種方法中,專家證據是最為常用的一種方法。

筆者認為,由對判例法具備專門知識的專家提供判例法的相關內容是一個有效的查明方法。因為判例法不同于成文法,判例法的法律規則都體現在判例中,面對浩瀚如海的判例,當事人不知援引哪個判例來維護自己的利益。同時,中國法官在審判中習慣的操作方式是到相應的法規匯編中去找條文依據,面對十幾頁甚至是幾百頁冗長的判例,找尋其中的法律規則需要花大量的時間和精力,為查找準確的法律規則帶來了一定的困難。因此,判例法專家的意見具有高度的準確性和可采用性,大大保障判例法的查明,有助于法官正確地適用判例法。

(三)司法協助

司法協助是指由與我國訂立司法協助協定的締約對方的法院、外交部門或駐外使領館提供外國法的有關資料。司法實踐中有一實例豗:雙方在租賃合同中約定的準據法為新加坡法律,由于雙方當事人均未能向法院提供有關的新加坡法律,法院便請求新加坡駐華大使館代為調查,協助提供與所列舉的案件爭議問題相關的新加坡法律。數月后,法院收到該大使館大使的回函,稱“新加坡是判例法國家”,不能回答哪條法律適用法院提出的問題,因此未能提供相關的法律資料。

筆者認為,司法協助在具體的實踐中未起到良好的效果是因為我國并沒有建立相關的判例法查明的機制,雖然我國先后同20多個國家簽定了雙邊司法協定,如《中華人民共和國與法蘭西共和國關于民事、商事司法協助協定》,豘但是并沒有明確約定如何進行外國法的查明。新加坡駐華大使館主要是處理外交事務,其工作人員并不是專業的法官,在查找本國判例法時,對事實的認定和法律的推理缺乏專業性和技術性,因此無法提供相關的判例法資料。為了更好地利用司法協助這一查明途徑,我們不妨借鑒歐洲國家的做法:歐洲各國都參加了一個名為《關于外國法信息的歐洲公約》,該公約規定各締約國成立專門的接收機關,授予其提供詢問有關外國法的資料信息的權力。豙因此建議我國同英美法系國家建立有關判例法查明的司法協助機制,由專門的機關提供相關判例法的資料。

四、判例法無法查明時的處理

2007年最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題》第九條規定:“當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的,人民法院可以適用中華人民共和國法律?！痹陉P于外國法無法查明時的處理,我國法院均是適用中國法律予以解決。毫無疑問,法官在審理具體案件時,最熟悉的莫過于本國法,在英美判例法無法查明時直接適用中國法固然方便快捷。但是,這種做法很容易導致法院在承擔查明責任時,根本不采取有效途徑去查明,而是濫用“無法查明”為由直接適用中國法,無法保障當事人預見法律適用的結果對自己的訴訟責任,無法體現公平合理的法律價值。

在外國法無法查明時,法院直接適用中國法律雖然很普遍,但具體實踐中仍有所突破,如1999年的江蘇省輕工業品進出口股份有限公司與江蘇環球國際貨運有限公司、美國博聯國際有限公司海上貨物運輸合同糾紛一案,武漢海事法院在當事人有法律選擇但事實上所選法律不存在的情況下,并未直接適用中國法,最終是運用最密切聯系原則解決了有關爭議的法律適用問題。

筆者認為,若當事人就所爭議問題選擇適用某英美判例法,經各種途徑都無法查明時,解決當事人的糾紛就沒有了法律依據。然而,當事人當初作出該選擇的主要目的是為了有效地解決糾紛,既然這個目的無法實現,那么該選擇是無效的,其后果與沒有選擇一樣。按2007年最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題》第五條規定:“當事人未選擇合同爭議應適用的法律的,適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。”在當事人約定的英美判例法無法查明時,法院應對當事人的合同爭議所適用的法律依最密切聯系原則作一次法律選擇,就同一問題能提供的其他連結因素而確定應適用的法律,避免過多適用中國法,體現對法律的公平選擇。