公證機構定位

曾書紅

摘要隨著社會主義市場經(jīng)濟不斷發(fā)展,對公證機構性質、組織結構和機構設置等提出了更高的要求。我國公證機構既不是國家行政機關,也不是國家司法機關,而是國家立法許可,有專業(yè)知識并取得資格的人員向社會提供法律服務的自律行業(yè),是市場經(jīng)濟體系的重要組成部分。公證機構應是由國家授權、自主經(jīng)營、自負盈虧的法人制“服務行業(yè)”。構建中國特色的公證機構,就要進一步適應市場經(jīng)濟的發(fā)展,與國際公證行業(yè)接軌,從而促進公證事業(yè)健康有序的發(fā)展。

關鍵詞公證機構服務構建

中圖分類號:D926.6文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-150-02

一、我國公證機構定位不明確

公證是國家司法制度的重要組成部分,行使著國家公共的證明權力,體現(xiàn)著國家的公共權威和公信力,是國家信用制度的重要中介。上世紀80年代以來,我國公證事業(yè)取得了長足的進步,但與發(fā)達國家相比,中國的公證制度還處于發(fā)展初期,在體制、機制和管理方式等方面還存在一些問題,而當前發(fā)生的一系列違法公證事件則進一步暴露了我國公證制度的缺陷,造成這些缺陷的原因是多方面的,但是公證制度轉軌時期公證機構社會定位不明確是主要和基本的原因。目前我國公證正處于轉軌階段,公證處作為司法行政單位下屬的事業(yè)單位,屬于廣義的國家機構范疇,但其收支卻沒有列入國家預算,自收自支,其實質又是按照企業(yè)模式進行運作。在這種情況下,公證業(yè)務的效益直接與公證處、公證員收益相掛鉤,受經(jīng)濟利益驅動的影響,個別公證處出現(xiàn)了競相壓價、給當事人或介紹人“回扣”、“介紹費”等不正當競爭的現(xiàn)象,甚至有些公證處一味迎合當事人的要求,不惜違反辦證程序和法律,嚴重影響了公證的公信力。

公證機構的性質不能由其領導和管理機關的性質確定,只能以其所從事的工作性質確定。所謂公證權系指“由被稱為公證機構(人)的特定主體根據(jù)國家法律和社會習慣擁有的對法律行為及有關私權事宜進行特殊證明的權力。”有的學者將公證看作是一種國家權力,其實公證只是一種權利,它可以根據(jù)需要成為國家權力,也可以為社會保留而成為社會權利。現(xiàn)代公證制度具有社會化性質即行業(yè)管理,其含義是對公證職能的管理監(jiān)督不是由國家完全包下來,而是實行國家(司法行政機關)管理與行業(yè)協(xié)會管理相結合的形式,但國家不給予財政撥款,公證人員的薪金福利等均從公證收費中支出。公證權雖屬于國家權力,并非必然由國家機關來行使。

二、公證機構的性質

綜觀改革開放后我國公證三十年歷程,公證機構長期處于"行政屬地",為政府權利所鉗制,致使公證作為中介機構的市場主體資格喪失。從公證內部管理機制看,由于受行政模式影響和制約,僵化的委任、“攤派”制,使人才機制難以建立和發(fā)揮;公證責、權、利關系不清,致使公證工作缺乏應有的激勵競爭機制。作為非商業(yè)營利的法律服務組織,公證機構要與市場經(jīng)濟的運作機制相適應,才能作為市場競爭的主體,同時也成為政府對市場、對社會經(jīng)濟生活實施間接管理和干預的法治工具。

在西方大陸法系關于公證的界定中,強調公證組織形式的雙重性以及社會中介性,因此也反映出市場經(jīng)濟體制下公證應如何定位和運作的基本特征。公證機構的性質取決于公證權力的性質和來源,這是解決公證機構性質問題的重要前提。

(一)非政府性

公證機構是提供法律服務的組織。在社會生活中,人們?yōu)榱藢で笊唐飞a和商品交換中的交易安全,找到了“公證”這種第三者予以證明的途徑。之所以被人們選擇出來用以保護自己的利益,是因為它們具有公平正義的性質,這是公證制度的靈魂。公證性質要求公證人必須站在客觀公正的立場,尊重事實,不偏不倚,只是根據(jù)事實和法律維護當事人的合法權益和社會公共利益,從而使當事人的利益得到平衡,具有一定的國家公務性質。

公證的組織形式首要的表現(xiàn)是非政府性,雖然從國家機關到法律服務組織的過渡過程中,公證組織形式可以是事業(yè)法人,但最終要以法律服務組織的形式出現(xiàn)。公證機構不能是國家行政機構的組成部分,這一性質體現(xiàn)了公證組織相對于政府的獨立性,也決定了它在組織形式、人員編制及財政來源等諸多方面與政府組織存在很大差異。

(二)公益性、非贏利性

公證是國家為保證法律的正確實施,穩(wěn)定社會經(jīng)濟、民事流轉秩序,預防糾紛,減少訴訟,保護公民、法人和非法人組織的合法權益而設立的一種預防性的司法證明制度。公證行為關注的公共利益主要是在司法證明領域內的特殊公共利益,帶有很強的公益性。公證的公益性決定了公證的非贏利性,非贏利性是行使公共權的必要條件。有人認為,將國家公共權通過法律授權給予社會中介組織后將會導致私利膨脹,如果公證機構作為社會中介組織行使國家證明權必然會使這個組織或其組成人員獲得私利,由于私利的存在而導致公證質量的下降,妨礙了預防性司法證明活動。實際上,公證本身具有的公益性和非贏利性都來自于公證職業(yè)中立證明的法律特性。公證機構整個證明活動都是屬于“第三者”的位置,總是維護當事人合法的利益而工作,與律師的工作相比較,律師是委托人的代理人,他完全站在委托人的立場上,不得做出任何對委托人不利的事情;而公證員是站在公正的立場上,以誠信為本,以中間人的身份作出證明,在工作中要發(fā)現(xiàn)并排除違法行為,保護申請人及對方當事人的合法權益。所以,公益、非贏利性特點是公證機構作為社會中介機構與其他機構所不同的地方。

(三)獨立性

公證的獨立性表現(xiàn)為不依附于政府權力組織,其運作以實現(xiàn)法律目的為依據(jù),免受其它法外程序的干擾和影響。獨立的公證制度能維護社會穩(wěn)定,公證的獨立性能夠給人們以信心,社會主義市場經(jīng)濟離不了公證制度的獨立。國家通過法律允許公證建立自己行業(yè)組織——公證協(xié)會,由公證協(xié)會負責管理公證人,公證協(xié)會是公證自治的組織形式,也是公證獨立性的表現(xiàn)。公證人在辦理公證過程中,只服從法律,只對法律負責,它通過對法律負責來對人民負責。

(四)司法證明權

司法證明權是社會公共權力的一個組成部分。公證的法律效力來源于《中華人民共和國公證法》等相關法律、法規(guī)的授權,將那些原屬于政府的權力轉嫁給非國家機關的公共組織來享有,即權力性質還是國家權力——公共權力,但在行使主體上發(fā)生了變化。由法律授予公證機構享有司法證明權力的意義在于:一方面通過法律確認和保障公證員享有并行使一定權力,保證其不受其他機關、單位或個人的干涉;另一方面通過法律規(guī)定公證員合法行使權力,防止對其他社會成員造成不利影響,也為其他社會成員尋求救濟保護提供法律依據(jù)。

(五)服務性

我國公共行政行為可以分為政府的公共行政和社會的公共行政兩種。公證機構就是對司法證明領域進行公共管理的社會中介組織。隨著社會的進步,人們越來越深刻地認識到,在處理政府與市場、政府與社會、政府與公眾的關系上,傳統(tǒng)意義上的政府職能,國家權力發(fā)生了巨大的變化,國家把更多職能交給社會中那些非政府、非贏利性組織承擔,由它們對社會公共事務進行管理。公證機構不僅可以作為社會"法律服務組織"行使國家證明權,而且這種對社會公共事務管理在當代社會日益呈現(xiàn)出發(fā)展的趨勢。

三、構建中國特色的公證機構

(一)建立合作或合伙制公證機構

在國際上,公證組織都采用了事務所形式。一般公證事務所有兩種:一種是單一型公證事務所,即一個公證人開辦的事務所,由公證人和被雇傭的若干辦事人員組成;另一種是合伙型公證事務所,即公證人合伙開辦的事務所,一般由2到3個甚至更多的公證人和被雇傭的辦事人員組成。公證事務所行使的是國家證明權,公證人受國家任命、管理和監(jiān)督,同時又是自由職業(yè)者,自己經(jīng)營,自負盈虧。

《中華人民共和國公證法》第六條規(guī)定公證機構是依法設立,不以營利為目的,依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。公證機構改制為公證事務所是現(xiàn)代社會管理分工發(fā)展的必然結果。在肯定公證權屬于國家的前提下,建立法人制和合伙制公證事務所,這是政府職能的轉變,也是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的迫切需要和必然結果。

有人認為,以自由職業(yè)者的身份從事公務行為,這本身就是一個矛盾的概念,公證人執(zhí)業(yè)的自由性一定會沖擊公證行為的國家公務性。這是一種誤解,因為公證行為的公務性只體現(xiàn)在執(zhí)業(yè)授權和公證權力的國家意志上。也有人片面強調公證行為的公務性,從而否定公證人執(zhí)業(yè)行為的自由性,這種觀念同樣是危險的,它人為割裂了公證本身的兩面屬性,勢必會造成公證中介組織失去參與市場經(jīng)濟活動的主動性和積極性。

公證事務所作為法律服務機構,區(qū)別于其它組織,它憑借公證人的技能,為當事人提供法律幫助,發(fā)揮其“服務”、“溝通”等作用,成為市場經(jīng)濟運行的“潤滑劑”和“調節(jié)器”,并成為人們社會生活和經(jīng)濟交往的法律橋梁和紐帶。因此公證事務所具有十分明顯的社會性。而在另一方面,公證事務所行使的是國家賦予的公證權,它是政府間接管理社會的工具。公證的國家公務性體現(xiàn)在公證程序法有關公證制度的職能、公證書的效力、公證人的身份、公證人執(zhí)業(yè)資格的批準授權程序的規(guī)定上。

(二)完善合作或合伙制公證機構的運行機制

完全改制后的公證組織,將成為“自主經(jīng)營、自負盈虧、自我約束”、獨立承擔有限責任或無限連帶責任的中介機構。新的公證機構的責任原則告訴我們,公證機構的興衰榮辱與每個公證人員的切身利益息息相關。只有按照市場經(jīng)濟的運作模式,建立健全的運行機制,公證事業(yè)才有生存和發(fā)展的希望。

首先理順司法行政機關和公證機構之間的關系。合伙制公證事務所以自主發(fā)展為前提,司法行政機關只對其進行宏觀指導和管理,兩者之間權限分明,能夠有效地根除現(xiàn)行管理體制對公證機構統(tǒng)得過死的弊端。其次,公證機構建立自律性運行機制,完全按市場規(guī)則發(fā)展, 建立一個積極的人才競爭機制,采取靈活的用人機制。一方面是保證“進口”和“出口”的暢通,增強公證人員的責任感和使命感,力爭公證處始終保持朝氣蓬勃的生機。另一方面是人才競爭的平等,有同等的獲酬機會。在競爭崗位和應聘條件上設定一個統(tǒng)一的標準,在同等條件下有同等的機會。在收益分配上制定出一個具體的分配方法,較好的處理集體利益與個人利益、按勞分配與按資分配之間的分配關系。另外,還應當有一個安全可靠的保障,讓各公證人同樣享受各項勞保、醫(yī)保、養(yǎng)老、住宅公積金及日常福利待遇等。并初步實現(xiàn)醫(yī)療、養(yǎng)老社會化,使所有人員不論退休或流動,其所得都不會因公證處的變化而受到影響,使公證人在激烈的市場競爭中有安全感和歸屬感,愿意全心全意為公證事業(yè)服務。公證機構財務獨立,除依法納稅外,對其資產有充分的自主支配權,人事管理上,公證機構有權決定工作人員的招聘和解聘。第三,實施公證員獨立責任制。公證員獨立辦證,獨立承擔法律責任,對于錯假證的出現(xiàn)有較強的制約作用。第四,與國際公證法律制度接軌。在合伙制公證機構,公證員嚴格站在第三人立場,從法律的角度獨立行使國家授予的公證權,發(fā)揮中介作用,消除現(xiàn)行管理體制中的行政色彩,適應了國際公證法律制度發(fā)展的大趨勢,更有利于加強我國公證界與國際公證團體和公證人之間的交流與合作,提高我國公證機構在國際上的聲譽和威望,為我國公證工作進一步拓寬國際合作空間創(chuàng)造有利的條件。