可口可樂并購匯源案的反壟斷分析

陳靜芝 蔡曉秀 嚴奇彪

摘要在經濟全球化的背景下,許多企業為了穩住自己在國際市場上的寶座抑或為了開闊更大的市場,從而在全球掀起了一股合并或并購之風,以爭奪剩余權。在新的企業合并浪潮中,跨國公司紛紛實行新的價格和生產戰略,加強資本集中,以牟取高額的壟斷利益。而可口可樂并購匯源一案是否構成對中國相關飲料市場的壟斷引起了人們的熱議,而該案也將是對我國剛出臺不久的《反壟斷法》的一個巨大考驗。

關鍵詞并購相關市場市場份額經營者集中壟斷

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-099-02

2008年9月3日,中國匯源果汁集團有限公司發出公告,中國匯源果汁控股有限公司等匯源果汁大股東接受可口可樂要約,可口可樂以每股12.2港元的價格收購可口可樂合計持有的匯源果汁集團有限公司大約66%的股份及全部未行使可轉換債券及期權。以“牽手”為首的多家企業準備聯名上書商務部,反對此次并購。理由是二者合并后,將壟斷一半以上的渠道,非碳酸飲料領域其他企業基本沒有生存的空間。①當市場經濟發展到一定階段,尤其是資本市場有了相當的發展后,通過外部的收購兼并就會替代依托自身的積累而成為企業擴張的主要形式,企業合并能為企業帶來巨大利益的同時,也可能導致市場結構的顯著變化,形成寡頭市場。②本文將結合國內外的相關立法來看可口可樂并購匯源是否構成壟斷并談談自己的看法。

我國《反壟斷法》第二十七條、二十八條規定了禁止并購的實質性要件,二十七條規定:反壟斷執法機構考慮一個并購是否具有排除、限制競爭效果時應考慮以下因素:(1)參與集中的經營者在相關市場的市場份額及市場的控制力;(2)相關市場的集中度;(3)經營者集中對市場進入,技術進步的影響;(4)經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響;(5)經營者集中對國民經濟發展的影響;(6)反壟斷機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。二十八條規定:經營者集中或可能具有排除、限制競爭效果的,反壟斷執法機構應作出,禁止經營者集中的決定。結合上述的規定,我們再回過頭來看可口可樂并購匯源一案是否構成經營者集中或具有壟斷性質在里面。市場界定是企業合并規制的第一步,因此,要看是否構成壟斷,我們首先得對相關市場進行界定,我國《反壟斷法》將相關市場界定為經營者在一定時期內就相關商品和服務進行競爭的范圍和區域。由此可看出我國的法律規定的過于原則,因而在可口可樂并購匯源一案中對市場份額的界定帶來了困難,因為只有界定了相關市場后才能計算出在該市場所占的份額。本案中,根據市場界定的大小程度,市場份額也隨著改變。例如(1)若將相關市場界定為果蔬飲料市場的話,匯源2007年整個集團的銷售額為30多億人民幣,而中國的果疏市場是一個接近400億元的市場,因此,可口可樂并購匯源不會在中國果疏市場形成壟斷,北京東方農業咨詢公司首席分析師何學功如是說。(2)若將相關市場界定為非碳酸飲料市場。據英國加納地亞公司的“2008年中國飲料市場年報”的數據表明,可口可樂與匯源合并后在中國非碳酸飲料市場的份額低于20%。(3)若將相關市場界定為果汁市場。歐睿國際信息咨詢公司數據顯示,在中國果汁市場,匯源市場份額第一,為10.3%,可口可樂第二,為9.7%,二者合并后的為20%。(4)若在果汁市場之下再區分出一個純果汁、果肉果汁等附屬市場,據AC尼爾森的數據,目前國內純果汁市場,匯源市場第一為46%,后面是味全為16%,大湖為13%,都樂為11%等。③合并完成后,將占據中國純果汁市場第一。從上面可以看出,由于我國反壟斷法律法規沒有如何界定相關市場的標準和程序,使得該案中市場份額的界定也變得多種多樣。

歐盟在其《市場界定通告》中將產品市場界定為“包括消費者依產品特征、價格和用途認為可以互換和替代的所有產品或服務”。商務部新聞發言人姚堅認為界定相關市場通常采用兩種方法。一是需求替代:從需求者角度來看,通常商品之間的替代程度越高,競爭關系就越強,就越可能屬于同一相關市場。二是供給替代:從經營者的角度考察,通常生產設施改造調整的投入越少,承擔的額外風險越小,轉而提供緊密替代商品越迅速,該商品在市場上的競爭力越強,則供給替代程度就越高,就越可能屬于同一相關市場。商務部將此案相關市場界定為果汁類飲料市場,理由是:果汁類飲料和碳酸類飲料之間替代性較低,且三種不同濃度果汁飲料之間存在很高的需求替代性和供給替代性。④從上述的界定中,我們可以看出,商務部就相關市場的界定也考慮了國外的做法,及看是否具有替代性,我認為這是比較科學的。該案中,果汁類飲料和碳酸類飲料無論在產品特征、用途、口味等方面替代性較低。所以本案中用替代性來界定相關市場,我認為是比較合理的。我們說一項并購是否構會產生壟斷,除了要參考其并購后的市場份額以外,還要看該企業控制銷售市場或原材料采購市場的能力,該經營者的財力和技術等,綜合判斷是否達到了經營者集中的程度抑或達到會支配市場的地位,這是世界各國所共同遵循的準則。美國司法部和聯邦貿易委員會1997年《橫向合并指南》也明確指出,指南的指導思想是,合并不得產生或增強市場勢力或推動行使市場勢力,因為行使市場在任何情況下都會導致財富不合理的分配,其結果是社會資源的錯誤配置。⑤此處的市場勢力是指企業能夠在相當長的時間內把產品價格維持在競爭市場的價格水平之上的能力。而我國的《反壟斷法》對市場支配地位的界定是指在相關市場上,擁有絕對產品產量、價格和銷售等方面的控制力,由該規定可以看出我國對市場支配地位的界定和相關市場一樣,都是比較原則的規定,給相應的執行機構留下了很大的自由裁量的空間。P·貝倫斯教授指出“一個市場份額達到了50%的企業,僅當根據其他因素可明確地做出結論說,市場上仍然存在著強度足夠大的殘余競爭,方可不被視為占據市場支配地位的企業。在另一方面,一個市場份額占25%的企業,僅當其他因素明確的說明,該企業的競爭者及其交易對手僅占有一個相對弱的市場地位的時候,方可被視為占市場支配地位。”⑥我很贊成這一種考量方法,因為比較靈活,考慮得相對來說還比較全面,解決了僅依靠市場份額來判斷是否構成占據市場支配地位的弊端。而且,在具體適用時,參考起來比較容易。結合這種判定方法,我們來看看可口可樂并購匯源是否構成占據市場支配地位。首先可口可樂作為全球最大軟飲料制造企業,其在中國市場長期占有率為第一,而匯源果汁則是中國最大的果蔬汁生產商,08年匯源占高濃度果汁市場56.1%的份額,截至2008年6月30日,匯源的純果汁及中濃度果蔬汁銷售量分別占國內市場總額的46%和42%,在所有果汁品牌中市場占有率第一。從以上的數據可以看出可口可樂若并購匯源,就等于是強強聯合,其合并后,其果汁市場份額已遠遠超過了50%。另一方面,國內大多數果汁企業屬于中小型企業,資金非常有限,市場競爭卻非常激烈,很多企業都已陷入困境。果汁工業經過多年的大浪淘沙,一些基礎條件差的企業初步被淘汰,剩下少數幾個品牌企業如匯源、華邦、大湖等分享市場,但是品牌的知名度還不夠。綜合起來可以看出,并購后,剩余的競爭力還是比較強大的,但是由于并購后可口可樂若以“匯源”和“美汁源”兩個知名品牌為主打,可以很快的占據中國市場,這將會大大擠壓我國眾多中小果汁企業的發展,從而達到一定的市場支配地位的程度。

《國際反托拉斯法典草案》第11條第一款的規定:如果合并在相關市場上形成或強化了妨礙有效競爭的力量,則該合并應由有關締約國的反壟斷局禁止,國內反壟斷當局在評價一項合并是否違反上述規定時,應考慮有關競爭的全部因素,尤其是:1.在國內反壟斷當局管轄的領域內部或外部的企業包括現實的或潛在的所有關系市場的競爭結構;2.合并當事公司在市場的地位、經濟力、財政力,供應商與客戶的選擇可能性,他們對供給市場的進入,關聯商品或服務的供需動向,以及對市場進入的法律或其他壁壘。⑦前已所述的,我認為可口可樂并購匯源后憑借其財力、技術、市場的知名度等將會迅速地占領中國的果汁市場,給中國現有的及其潛在的競爭者造成一定的影響,特別是中小企業。另外,通過其市場勢力還會提高進入果汁市場的壁壘,從而在中國果汁市場占據支配地位。

這對于消費者以及中國相關的果汁生產商是十分不利的,也不利于中國飲料市場的健康發展,正如孟德斯鳩所說“一切擁有權力的人往往會濫用權力”,許多學者所說的不能推定因可口可樂占據市場支配地位后就會利用其市場優勢損害其他競爭者及消費者的利益,其實我們都知道資本家是也利潤最大化為目標的,當其有實現利潤的可能性時,當然不會錯過,因此,商務部的推定也不無道理。結合上述規定及其可以看出,商務部裁定可口可樂并購匯源不予以通過反壟斷審查,不僅是運用了中國《反壟斷法》的相關規定即經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響;經營者集中對國民經濟發展的影響等,而且也符合國際上的通用做法,因而我認為商務部的做法并非是某些學者或是國內外律師所說的這是貿易保護的體現。

我國現在還處于社會主義初級階段,經濟還不算是很發達,因而在制定具體法律法規時,在充分借鑒和吸收國外好的立法經驗的同時更要考慮自己的現狀。我國果汁企業大部分還是中小企業,競爭實力較弱,因而在判斷一項合并是否會導致市場支配地位抑或壟斷時,我們要兼顧整個國民經濟的發展的大局出發。正如亞當斯密在《國富論》中指出,缺乏競爭的制約,商人的自利往往會危害國家的整體利益。反壟斷法作為“自由企業大憲章”和“經濟憲法”要在規制日益出現的壟斷及限制競爭中發揮越來越大的作用。