論侵權責任構成中違法性要件的取舍

高 源

摘要違法性,因其具有獨特的內涵,獨立的功能和意義以及獨立的存在價值,因而應成為侵權責任構成中的獨立要件。而傳統的將違法性包含于過錯之中的認識,無論對于侵權責任的認定還是權利的最終保護都是不利的。因而本文認為我國侵權責任構成中應采納違法性要件。

關鍵詞違法性違法性與過錯

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-075-02

自耶林于1867年發表《羅馬私法中的責任要素》一文之后,違法性與過錯始于區分。然而,由于大陸法系國家中對違法性與過錯的不同認識,形成了不同的立法例,從而使得侵權責任構成中違法性要件的取舍一直糾纏于違法性與過錯的關系以及違法性到底存在獨立價值與否的問題上。然而,這一切問題的前提就是對違法性的內涵的準確理解。

一、違法性的內涵

對于何謂違法性,有學者認為,違法是指違反法律強制、禁止之規定或違背公序良俗;有認為,任何人侵害他人之權利時,如無阻卻事由,即為違法;①有認為,違法性系指行為違反法律所體現的價值而具有反社會性質的情形;②有認為,違法性系以法律規范所定行為義務的違反為其實質內涵;③有認為,違法行為,亦稱違法,是指有社會危害性,有過錯的不合法行為。④而筆者認為,違法的實質內涵為違反法律所保護的利益,即違背法律秩序的目的;違法的形式內涵為違反法律的禁止性、強制性規定。因而,筆者認為,違法是指行為在客觀上違反了法律所保護的利益而使法律對其予以否定性的客觀評價的情形。

由此看來,違法的對象是行為,違法是法律對行為人行為的客觀的評價。因而,違法只是一種客觀情形,而不帶有任何主觀要素。在這一點上,違法與過錯不同。畢竟,過錯側重于行為人的主觀態度。然而,有學者認為,違法的實質內涵,即違反法律秩序的目的等等表述,與過錯的內涵并無二致,其并不獨立于過錯,而且認為任何行為只要存在過錯都可能引起民事責任。⑤這種觀點是值得商榷的。首先,過錯的內涵是對行為人主觀態度的一種評價,但是僅憑過錯如何使行為人承擔民事責任?其次,如果行為人的行為并不違法,卻使其僅因過錯來承擔民事責任,而不考慮行為本身的違法與否,這無疑對行為人不公,有導致責任泛濫之嫌,而且破壞了法的安定性和可預測性。再次,當我們考慮一行為人是否應承擔侵權責任時,首先顯現在我們面前的是行為本身,而不是過錯,因而跨越行為去考慮行為人的主觀過錯是不符合思維邏輯的。

二、違法性要件的定位

(一)法國法與德國法的不同規定

確定違法性要件的定位,就不得不考慮違法性與過錯的關系,而違法性與過錯到底是不是同一要件,則首先要對法國法和德國法這兩種不同的立法例進行考察。法國法將違法性包含于過錯之中,認為違法性不具有獨立性。也就是說,法國民法典第1382條的“faute”既包含主觀上的可非難性,還包括行為人行為的違法性,“faute”具有二元性的特征。⑥而在德國侵權法中,過錯與違法性被分離為兩個不同的要件,前者被理解為一種態度,后者僅簡單表明缺乏法定事由而違反某項法律規范。

法國法深受亞里士多德哲學思想的影響,認為既然行為人承擔侵權責任的深層根源在于主觀上的可非難性,那么違法性自然不具有獨立地位,它僅僅是一種表象,因而只能融入過錯這樣一個大范疇中。而德國法深受康德哲學的影響,認為一個人的行為自由要有效地得以保障,那么其行為的邊界應該是屬于行為標準的保護范圍之內的他人的利益,而這樣的行為標準必然是為成文法明文規定的,因而違法性要件的獨立性就不言自明了。顯然,法國法側重于主觀的可非難性,強調其是承擔侵權責任的最強理由。而德國法則側重于規范的科學化和防止責任的無限擴大和濫用。但是,這兩種不同的哲學思想和立法風格并沒有導致在相同或相似的侵權案件中截然不同的處理結果。究其根本,兩種立法例是與本國的政治、經濟、社會及歷史環境緊密相連,并不存在孰優孰劣的問題,每種處理方法在各自的立法模式下運用自如。

從以上的分析看來,中國對于違法性要件在侵權責任構成中的定位并不能盲目地選擇法國法或是德國法,而要綜合考慮中國的實際以及兩種立法例的各自優勢。法國法關于侵權行為的規定僅有五條(《法國民法典》第1382條—1386條)。如此簡潔的條文如何規范大量且復雜的侵權情形呢?法國的法官經常通過判例和學理來解決這些問題,當然,這就給法官很大的自由裁量空間。而德國法對于侵權行為的規定詳盡且具體,法官一般嚴格適用法律即可解決問題。通過立法比較,我們發現,對于現階段中國法制不完善,法官素質參差不齊的狀況,賦予法官極大的自由裁量空間不合時宜。同時,我國法治的要求決定了法律的安定性應為首要要求。因而,選擇將違法性要件獨立出來無疑更符合我國現階段的國情。

(二)違法性與過錯

違法性一直與過錯的關系糾纏不清。而否定違法性的獨立性,認為違法性應為過錯所包容的觀點主要有以下理由:

第一,過失的客觀化,以及違法性判斷對行為樣態的關注,導致了違法性與過失在內容上、功能上的相互交錯,違法性沒有獨立存在的價值而應當被已客觀化的過失取而代之。⑦

第二,所謂違法阻卻事由實際上阻卻的并非違法性而是過錯。⑧

而筆者認為,上述理由有一定的合理性,但是并不能從根本上否認違法性要件。理由如下:

第一,過錯,是行為人實施加害行為時的主觀態度。因而,過錯是主觀的。然而,不可否認,有沒有過錯以及過錯的程度如何只有行為人自己清楚,無論法官抑或原告都是通過一種外部的行為來判斷或舉證行為人有沒有過錯。在學界,對過錯的判斷有主觀過錯說和客觀過錯說之分。但是,理論上主張的主、客觀標準的真正區別,應在于他們選擇的客觀標準的不同。“主觀標準”選擇行為人的注意能力作為判斷過錯有無的標準,而“客觀標準”選擇一般人的注意能力作為判斷過錯有無的標準。由此可見,主觀過錯說傾向于行為人一方,而客觀過錯說傾向于受害人一方。因而,可以說,司法中對于過錯的判斷都是客觀的。由于侵權法本質是權利救濟法,這就在一定程度上決定了在立法上更傾向于客觀過錯說,即過失的客觀化。

由此,過失的客觀化理論使得許多人堅信過錯包含了違法性。但是,在這里,我們必須澄清:過錯與對過錯的判斷不同,違法性與對違法性的判斷也不同。對過錯的判斷只是過錯概念下的一個方面,對違法性的判斷也只是違法性概念下的一個方面。因而,過失的客觀化只是判斷過失的一種方法或標準,它并不等于過錯本身。所以,否定論的第一個理由建立的前提是有待考證的,因為它將對違法性的判斷與對過錯的判斷比較后就得出過錯應包含違法性,似乎有本末倒置之嫌,就好像我們并不能用枝葉來論證主干一樣,也不能說因某兩種事物的某一方面具有相似性,一種就應被另一種所代替一樣。

首先,過錯與違法性的性質不同。過錯強調行為人的主觀意思,強調個人的意思責任,而違法性強調的是權利被侵害這種客觀性,并在法律上對這種行為而非行為人的主觀意圖進行否定性的客觀的評價。在討論違法性問題上,法律是不考慮行為人的主觀意圖的。所以說,違法性是客觀的,過錯是主觀的。

其次,正如前文所言,有沒有過錯以及過錯的程度如何只有行為人自己清楚,司法中對于過錯的判斷都是客觀的。這正是否定論者對違法性要件獨立性的詬病,因為他們認為對于違法性的判斷也是客觀的。然而,即使是客觀的判斷,標準和側重點也不同。具體而言,違法性只需要注意義務的違反,完全不顧及行為人的主觀狀態,而從社會發展水平、人們對法制環境需求以及法律的規范目的等角度確立違法性有無;而過錯需要考慮與行為人處在同一具體情況下的善良管理人,或一般人與行為人處于相同情況下來判斷行為人是否違反了注意義務,這一注意義務能否期待。因此,對違法性的判斷完全是一種抽象客觀的標準,對過錯的判斷則是借助于一種設想(假設與行為人各方面條件相似的他人與行為人處于一種相同的情況)來探究行為人的主觀態度。

因此,對于過錯與違法性的關系,我們得出的第一個結論就是:過錯是主觀的,違法性是客觀的;對過錯的判斷和對違法性的判斷是客觀標準,但是這一客觀標準卻截然不同。

第二,對于否定論的第二個理由,本文不能贊同。法律之所以規定違法阻卻事由,是因為這些行為雖然導致了損害,但是卻被法律例外的許可。因此,這是一種法律在特定情形下允許行為人導致損害的發生,是為違法性的阻卻,而與是否有過錯無關。⑨從過錯的層面講,損害應該是行為人能夠預見,能夠避免的,而在違法阻卻事由例如正當防衛、緊急避險等中,正當化了利益損害的發生,因而是不考慮過錯的。可見,違法阻卻事由的判斷,涉及到的是一定利益侵害是否為法律所許可,而不涉及行為人的過錯問題。

由此,我們得出的第二個結論就是:違法性與過錯應予以區分的關鍵是二者的問題領域不同。違法性擬解決的問題是,是否有法律保護的利益受到了侵害,著重于對受害人利益的保護;而過錯所要解決的問題則是損害對于行為人而言,是否可以預見和避免,著重于行為人在主觀上是否具有可非難性。問題領域的不同表明違法性并不能被過錯所包含。

(三)違法性要件的功能意義

違法性要件的功能意義更說明了其獨立存在的價值。

第一,從目的角度,違法性與過錯相互分離與法律上的價值判斷相對應。違法性的功能在于,它是法律秩序對行為本身的否定,而不是對行為人的評價。⑩過錯雖也是一種無價值的判斷,但它是指行為人主觀的可非難性。豘

第二,要件的任務為劃定侵權法的保護范圍,同時具有防御功能。豙它告訴人們應當做什么,不應當做什么,同時劃定行為人的行為的自由空間,即個人的自由活動的最小限度的制約。而且,從另一方面來看,行為是否違法,取決于法律的規定與判斷,即法律要在自由保障與利益維護之間平衡。

第三,要件的適用,具有型塑權利,使權利形成的功能。不可否認,法律總有一定的滯后性,不可能面面俱到地羅列各種權利,最多只能以一種彈性規定來界定廣泛而模糊的利益空間。因此,不免在個案中出現需保護但法律沒有明確規定的權利,因此這些權利的確定以及保護就依靠法律的兜底條款或者說彈性條款。這樣,違法性要件的適用過程其實是權利規則的適用,它可以使權利邊界由模糊不清到逐步清晰化,從而確定權利的存在,并予以不斷完善。這同時也是司法活動創造性的體現,它推動著立法上對該權利明確清晰的界定。因此,在這里,我們可以毫不夸張地認為,侵權法實踐中違法性要件的適用,使得紙面上的權利步入活生生的生活實際。

三、結語

雖然違法性與過錯的紛爭仍然不斷,違法性要件的獨立地位頗受質疑。但是,當我們明確了違法性的內涵并與過錯清晰界定,我們應該毫不猶豫地確定其獨立地位。的確,現代社會侵權行為樣態的層出不窮和紛繁復雜使得我們不得不常反思理論之不足,不得不常探討理論之完善,但這都不能否定一個本質的內容,即侵權責任的承擔首先是并且必須是行為具有違法性。毫無疑問,這才是我們進行判斷的邏輯前提。否則的話,其他一切要件都會成為無源之水、無本之木。