我國非法證據排除之證明責任探析

蔡 婷

摘要在我國,雖然初步的非法證據排除規則通過司法解釋得以確立,但是由于未建立起配套的保障規則,特別是對非法證據排除的證明責任沒有明確的規定,致使該證據規則在司法實踐中遠未得到有效實施。為此,我國應當借鑒其他國家和地區的較為成熟的經驗,科學地構建我國非法證據的證明制度,以確保實現非法證據排除規則的人權保障價值。

關鍵詞非法證據排除規則證明責任構想

中圖分類號:D915文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-030-02

一、我國非法證據排除之證明責任的立法現狀及存在的問題

我國《刑事訴訟法》第43條規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”《刑事訴訟法解釋》第61條規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第140條規定,嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。第160條規定,不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。從上述規定可以看出我國對非法證據排除有相關的規定。①

但是,我國在基本上確立了非法證據排除規則的基礎上對非法證據排除的舉證責任分擔問題卻沒有明確的規定。堅持“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配的基本原則,雖然有利于對犯罪的打擊和控制,但是從我國當前刑事訴訟活動中辯方所實際享有的訴訟權利以及由其所決定的取證能力來看,由辯護方承擔舉證責任似乎不盡合理。也正是由于沒有對非法證據的舉證責任予以明確規定,導致我國的非法證據排除規則在實踐中不能很好的落實。

二、外國有關非法證據排除之證明責任立法及其啟示

(一)美國

美國是世界上對非法證據排除規則規定得最為系統,執行得最堅決和徹底的國家,其非法證據排除規則的特點可以概括為:在強制排除的基礎上,附加一定的例外規則,但對例外規則的適用有嚴格的限制。在審判中,法官在受到先例的影響下,綜合個案的具體情況,來對案件的多種利益進行權衡,而作出自認為正確的判斷,但每個決定的作出,都必須充分的保護犯罪嫌疑人、被告人的憲法性權利不受公權力的侵犯。有學者認為,舉證責任既是一個技術問題,也是一個政策問題,舉證責任的分配必須考慮訴訟的便利性和雙方當事人的舉證能力。②在刑事訴訟中,控方的舉證能力遠遠大于辯方,追訴犯罪的證據又是由控方獲取和收集的,因此,美國聯邦和多數州判例一直堅持,控方舉證時負有證明其證據來源合法的義務。

(二)英國

英國在非法證據排除證明責任的分配方面與美國采取了類似的政策。對于非法口供的證明,英國1984年的《警察與刑事證據法》第76條明確規定:“在控訴一方計劃將被告人供述作為本方證據提出的訴訟中,如果有證據證明供述是可能通過以下方式取得的:對被告人采取壓迫的手段;或者實施在當時情況下可能導致被告人的供述不可靠的任何語言或行為,則法庭應當不得將該供述作為被告人不利的證據被提出,除非檢察官能向法庭證明該供述(盡管它可能是真實的)并非以上述方式取得,并且,要將此證明到排除合理懷疑的程度。在任何公訴方計劃將被告人供述作為本方證據提出的訴訟中,法庭可以自行要求公訴方證明該公訴并非上述方式取得,并將此作為允許該供述在法庭上被提出的條件。”③由此可見,在英國,非法獲得供述的證明責任應該由控方承擔,這種要求既可由被告方申請提出,也可由法院主動提出。此外,按照法律規定,控方的這種證明還必須達到排除合理懷疑的程度,否則,法官就會自動排除被告人的口供。

(三)法國、德國

大陸法系國家的刑事訴訟職權主義色彩較為濃厚,其在處理非法證據的相關訴訟程序的問題時,做法也較為近似。法德兩國法律均將自由心證原則寫入成文法中,把證據的證明力判斷以及部分的證據可采性(除證據禁止規定之外)認定的問題委諸法官自身。同時兩國法律又賦予了法官以證據調查權。《德國刑事訴訟法》第344條第2項規定:為了查明事實真相,法院應當依職權將證據調查延伸到對裁判有意義的所有事實和證據。《法國刑事訴訟法》第455條規定:法庭可以依職權,或者根據檢察院、民事當事人或被告人的要求,為了查明事實真相責令進行實地調查。同樣,當證據可采性出現疑問時,無須被告人提出證據非法申請,法官即可依職權進行調查以確定證據之合法性。在刑事訴訟法沒有對證明責任分配作出明文規定的情況下,法官也可以根據具體案情進行自由裁量,由控方抑或被告方來承擔舉證責任的不利后果。④

(四)日本

日本對非法證據的舉證責任做了更為明確的規定。日本法律規定,原則上控辯雙方對各自請求調查的證據是否具有證據能力均負有舉證責任。作為控訴方的檢察官固然有責任對其請求調查的證據具有證據能力進行證明,被告人對于認定本方請求調查的證據具有證據能力的事實同樣負有舉證責任。但對非法獲得的實物證據和非法獲得的被告人的口供的證明責任問題,法律的規定又略有不同。對于實物證據,法律規定,一旦其收集程序違法由被告方提出時,對搜查、扣押合法性的舉證責任就落在控訴方一方。對于非任意自白而言,雖然法律規定,在被告人方面提出異議時,檢察官有義務向法庭證明其確屬出于自由意志,但檢察官對自白的任意性并非總要舉證,被告人和辯護人對自白的任意性沒有異議時自不待言,即使被告方有異議,如果法庭依職權就自白的任意性進行調查,檢察官也不必舉證。

盡管在非法證據的證明責任問題的規定上,各國有較大的不同,但仍然在某些問題上有共同之處。即在一般情況下,大部分非法證據的證明責任由控方承擔,被告方僅在特定的情況下負擔少部分的證明責任。并且,即使由被告方負擔證明責任,證明標準相對較低,達到使法官對控方所提證據的合法性產生懷疑即可,而控方的證明標準相對較高,在證明被告人口供的合法性上,甚至要達到排除合理懷疑的定罪標準。這些共同做法對解決我國非法證據的證明責任問題有較大的借鑒意義。

正因為我國目前在這方面沒有明確的立法規定,才導致了非法排除規則在我國的司法實踐中得不到真正的貫徹與實施。所以我國也應該在立法中對非法證據的證明制度予以明確的規定,使我國的法制更加的科學合理。

三、非法證據排除之證明責任的特殊性及其必要性分析

(一)非法證據排除之證明責任的特殊性

首先,非法證據排除之證明責任的特殊性是由非法證據本身的特殊性決定的。非法證據不同于一般的證據,所謂的“非法證據”,在外國指通過刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述和被告人口供。這類證據本身就有可能是通過侵犯被告人的權利而獲取的,因而對這類證據的排除及其證明責任的規定是對人權保障的充分體現;其次,是由控辯雙方舉證能力上的過分懸殊決定的。作為代表國家機關的追訴機關無論是在法定的手段上,還是在現實訴訟資源的擁有上都遠遠優于作為公民個人的辯方。如果將非法證據排除的證明責任由被告方來承擔,使被告方處于十分不利的境地,因為讓被告人證明取證時缺乏“合理根據”幾乎是不可能的,在控方提出證據以后,被告方才能知道有哪些證據,而且控方在采集證據中所做的一些事是否符合法律規定,被告人也不一定了解,更難以核對。

(二)實行非法證據排除證明責任之必要性

首先,這是確立非法證據排除規則并使該規則充分發揮實效的內在要求。非法證據的證明責任問題是非法證據排除規則的有機組成部分之一,只有對其做了明確的規定,才能使非法證據排除規則在實際操作方面能有所依據。其次,這是遏制非法取證行為的需要。從上述各國關于非法證據證明責任的立法規定來看,總體上說,控方負擔絕大部分的證明責任。通過課以檢察官對“非法證據”的合法性予以證明的責任和未盡責任證據被排除的不利后果的負擔,規范和遏制偵控方的非法取證行為。再次,這是對抗式庭審方式運作的結果。⑤我國現行刑訴法以當事人主義為導向確立了法官主導下的對抗式庭審方式,要求控辯雙方積極提供證據,進行辯論。包括對雙方所提證據的證據能力進行質疑,要求對該證據的合法性或非法性進行證明,否則將遭受不利的法律后果。這是對抗式庭審的應有之義。要在非法證據的證據能力問題上進行充分、有效地對抗,就必須明確證明責任的分擔問題。最后,這是完善我國刑事證明體系,使其走向科學化的必然要求。

四、關于我國非法證據排除之證明責任的幾點構想

(一)口供的合法性、自愿性的證明責任

口供的合法性、自愿性證明貴任由控訴方承擔。由于在舉證能力上的過分懸殊,加之被告、嫌疑人的這種與外界隔絕的境況是由政府設立的,偵查機關在此情況下進行訊問,只有他有能力有條件提供是否侵犯被訊問人權利的證據,據此,口供的合法性、自愿性的證明責任由控方承擔是恰當的。

(二)物證和其它非言詞證據的非法性的證明責任

有學者提出:物證和其它非言詞證據獲得的非法性的證明貴任由提幾出排除動議的一方承擔。原因有以下幾方面:(1)證明責任應當由提出動議的一方承擔;(2)執法人員的執行公務行為應推定是按照法律規定進行的;(3)有關聯的證據通常是可采的,如果提出例外,則必須說明這種例外的理由;(4)可以阻止一些浪費法庭時間的無理糾纏。⑥

筆者認為這種觀點是可取的,只有這樣才能在保障公民權利的基礎上盡可能的提供訴訟的效率和效益。

(三)證明標準問題

證明責任總是與一定的證明標準相聯系的,在證明標準方面,控辯雙方均可就非法證據問題舉證和辯論,但是對控訴方和辯護方的證明要求應有所區別,實行不同的證明標準。具體而言,申請排除非法證據的被告人一方,如果提出證據證明控訴方所依憑的控訴證據是非法證據,則只需證明到足以動搖法官心證的程度就行,而不需要達到排除合理懷疑(或者“事實清楚,證據確實、充分”)的標準。反過來,如果控訴方不承認控訴證據系非法證據,還堅稱證據是不應排除的證據,則控訴方應就證據為合法證據承擔證明責任,且應證明到最高標準即排除合理懷疑的標準。對證據合法與否設置怎樣的證明標準是與控、辯雙方的舉證能力和條件相適應的。

(四)相關制度設計

非法證據排除規則及其證明制度的設立也會給我國偵查和追訴犯罪的活動增加一定的難度。公安機關和人民檢察院不僅要注意收集和保全證明所指控的實體事實存在的證據,而且要注意制作和收集證明偵查和起訴的程序活動合法的證據。否則,就有可能導致控訴方所提出的證據即使是合法的,也會由于沒有必要的證據來證明而被排除。為此,我們必須注意相關的制度設計:

一是擴大辯護律師對偵查程序的參與范圍。如訊問犯罪嫌疑人、詢問證明人、被害人、勘驗、檢查、搜查、扣押、鑒定等,辯護律師都有權參與。參與偵查活動的辯護律師有權對偵查過程中的非法取證行為提出異議。如果辯護律師對偵查活動沒有異議,就應當在偵查筆錄上簽名,以便在法庭審判時作為證明控方偵查行為合法的證據。

二是強化對偵查過程的記錄和保全。主要方法是擴大錄音錄相等現代科技手段在偵查過程中的應用。

三是擴大見證人的使用范圍。由法律明確規定,只要不會給偵查活動帶來過于不利的影響,偵查機關在進行調查取證時就必須邀請見證人到場,這樣既可以監督偵查活動依法進行,又可以作為開庭審判時證明證據合法的依據。