競合請求權的行使與利益衡量

張 偉

摘要本文通過實例論述了競合請求權的行使和利益,并提出自己的意見。

關鍵詞競合請求權行使與利益

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-017-02

一、案例與問題的提出

案例一:2001年3月24日,原告李某在被告陸某等經營的飲食店就餐期間遭來店尋釁的身份不明的人用啤酒瓶打傷左臉。原告依《消費者權益保護法》訴請被告賠償各項損失合計6618.17元。法院認為:原告在被告經營的飯店中就餐,接受被告的有償服務,這種情況屬于請求權法律規范的競合。原告選擇以《消法》為起訴的依據,故本案適用該法來確定雙方的權利義務。根據本案事實,應當認定被告已經在力所能及的范圍內,對原告人身安全盡到了謹慎注意和照顧義務。一審法院據此駁回了原告的訴訟請求;二審法院維持一審判決。①

案例二:1999年10月24日,原告李某夫婦帶8歲兒子龔某某到被告五月花餐廳就餐期間,隔壁包房發生爆炸,致使原告李某二級傷殘,其子死亡。據查,偽裝成酒盒的爆炸物是當時在該包房就餐的一名醫生收受的禮物,在服務員開啟時爆炸。原告依《消費者權益保護法》規定訴請被告賠償損失計403萬元。法院一審認為:原告到被告餐廳就餐,和被告形成了消費與服務關系,被告有義務保障原告的人身安全。被告已經盡到了應盡的注意義務。故駁回了原告的訴訟請求。法院二審認為:上訴人在一直沒有在違約與侵權兩者中作出明確選擇。法院只能在全面審理后按照有利于權利人的原則酌情處理。本案被上訴人既無違約也無侵權,但上訴人一家是在實施有利于被上訴人獲利的就餐行為時使自己的生存權益受損。為平衡雙方當事人的受損結果,判決補償上訴人30萬元。②

違約責任與侵權責任的競合,從權利的角度看,就是請求權競合。在請求權競合時,權利人行使請求權需要作出明確選擇嗎?選擇權的行使對法官在個案中的利益衡量有無制約作用?通過對比上述兩個極其相似的案例,我們可以發現,案例一認為當事人援引法律即為明確選擇,法官應根據當事人的選擇進行裁判,不能超越當事人之間的法律關系自為利益衡量;案例二則相反,認為當事人即便援引法律也不屬明確行使選擇權,法院可以在違約與侵權中自主適用對權利人最為有力的法律規范,并且還可以超越當事人之間的法律關系而自為利益衡量。

二、請求權競合理論梳理與評析

民法上的規范競合,可以從不同的角度加以理解。從責任方面觀之,規范競合就是民事責任的競合;從權利方面觀之,規范競合則為請求權競合。這種因義務人違反某種民事義務的行為同時符合多種民事責任構成要件,并導致法律上多種責任形式存在且不可并存的現象,在民法上稱為民事責任競合。民事責任競合主要體現為違約與侵權責任的競合。

(一)違約責任與侵權責任競合的學說及評析

1.法條競合說。該說認為侵權行為違反的是權利不可侵犯的一般義務,債務不履行違反的是合同法上的特別義務,是侵權行為的特別形式。合同法相對于侵權行為法而言,處于特別法的地位。當同一行為事實同時構成違約和侵權行為時,依特別法優于普通法的原則,只適用合同法,而不適用侵權行為法。該說優點在于體現了合同至上的精神,具有法律適用的確定性,避免了多種法律規范適用帶來的沖突。其缺點是認為合同法系侵權行為法的特別法,合同法規范優先于侵權行為規范適用,不符合現代民事法律的特點,也不利于維護受害人的利益。

2.請求權競合說。該說認為,同一行為符合違約行為與侵權行為的構成要件時,依照兩種規范會分別產生兩個各自獨立的請求權。即因違約產生的請求權和因侵權產生的請求權可以并存,權利人可任意主張其一或同時主張其全部請求權。該說又可分為請求權自由競合說和請求權相互影響說兩種。相對于法條競合說而言,請求權競合說在保護受害人利益方面有了顯著的進步。但是,該說可能使債務人的義務雙重化,同時使法律特別規定減輕合同債務人的注意義務及短期時效成為一紙空文,有違立法目的;而且,容易造成訴訟上的困擾,難以解釋同一給付為什么能成為兩個訴訟標的,并可以取得兩個判決和執行名義。

3.請求權規范競合說。該說認為,合同與侵權責任競合時并不產生兩個獨立的請求權,僅產生一個請求權,但這個請求權有兩個法律基礎:合同關系與侵權關系。不管當事人基于何種原因起訴,法院均應選擇最適當的法律規范進行判決而無需在請求權中做選擇;權利人也無權在請求被駁回以后,以另一請求權重新起訴。該說吸收了法條競合說與給付內容同一相協調和避免權利人雙重請求的合理內核,揚棄了請求權競合說因承認請求權的雙重存在而陷入自相矛盾的弊端,但該說認為在責任競合的情況下僅產生一個請求權,這與競合的內涵相矛盾。

(二)違約責任與侵權責任競合的立法例

1.以法國法為代表的禁止競合制度。法國民法認為,只有在沒有合同關系存在時才產生侵權責任,在違約場合只能尋求合同補救方法。因此,有無合同關系是判斷合同責任與侵權責任的分水嶺,合同責任與侵權責任是不相容的,不存在競合問題。一項民事違法行為,要么是侵權行為,要么是違約行為。

2.以德國法為代表的允許競合和選擇請求權制度。德國民法認為,合同法與侵權行為法不僅適用于典型的違約行為與侵權行為,而且共同適用于雙重違法行為。受害人基于雙重違法行為產生兩個請求權,受害人可以提起合同之訴,也可以提起侵權之訴。但是,受害人的雙重請求權因其中一項請求權的實現而消滅,即,不能實現兩項請求權。

3.以英美法為代表的有限制的選擇訴訟制度。在英美法上,違約與侵權責任競合,不過是訴因的選擇,也就是說,就救濟的選擇和組合而言,雙重違法行為在英美法上的效果也是一個違法行為只能獲得一次滿足。為此,原告可以選擇最有利于自己的訴因,即當事人可以援引合同項下的責任或侵權行為項下的責任,哪一種責任對他最有利,就援引哪一種責任。但英美法一般都對此規定一些具體限制條件③。

(三)對我國現行法律規定的理解

我國合同法第122條規定:“因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產權益的,受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求承擔侵權責任。”最高法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第30條對權利人應在何時做出選擇進行了規定:“債權人依照合同法第一百二十二條的規定向人民法院起訴時作出選擇后,在一審開庭以前又變更訴訟請求的,人民法院應當準許。”

上述規定顯然系以請求權競合說為理論基礎,在立法例上與德國法類似。基于此,我們可以推出的限制性條件應當包括:(1)當事人應當在起訴時作出追究違約責任或侵權責任的明確選擇。(2)法院準許當事人于起訴時作出選擇后重新進行選擇的最后期限為一審開庭前,此后,則不得再變更選擇。(3)法官在一審開庭審理前,發現當事人做出了兩種選擇,應對當事人詳細闡述違約請求權與侵權請求權的利弊,以利當事人作出對自己有利的選擇;如果當事人不愿意作出選擇或者放棄選擇權時,法院應依據有利于權利人的請求權而為裁判。此等情況下,可以把權利人放棄選擇權的意思視為對法院的授權。(4)但是,無論如何法院都不得同時支持權利人的違約請求權與侵權請求權。

三、當事人的選擇權對法官自為利益衡量的制約

(一)當事人選擇權的實質

民事訴訟包括實體和程序兩方面的內容,當事人的處分權也相應地區分為對民事實體權利的處分和對民事訴訟權利的處分。就訴訟請求本身而言,顯然是實體法方面的內容,例如,在合同訴訟中,針對被告的違約行為,原告是請求解除合同還是要求被告繼續履行并承擔違約責任,是典型的實體法問題。在侵權與違約競合時,原告選擇什么作為訴訟標的,究竟以合同關系起訴還是以侵權關系起訴,同樣也屬于實體法問題。當事人在做出這方面選擇時,行使的是實體法上的處分權④。可見,當事人的選擇權的實質就是其對自己實體權利的處分,屬于民事實體權利。民法的基礎在于意思自治,舍此,民法就不再是民法。當事人依據自己的自由意志為訴訟主張之選擇,是對自己私權的處分,國家公權力對其應當尊重,除非這一私權的處分行為損害第三人或者社會公共利益。

(二)利益衡量的實質與界限

凡涉及一切法律判斷,亦即只要有法的解釋,就有利益衡量問題⑤。利益衡量的實質是一種法院判案的思考方法。這種思考方法和概念法學的思考方法是不同的。概念法學的思考方法是依據形式的三段論方法進行判斷。根據利益衡量方法,法院的最后判決依據的不是法律條文,而是利益衡量初步結論加找到的經過解釋的法律條文。可見,這種思考方法和概念法學的思考方法正好相反。應該說,利益衡量的思考方法與重視社會效果的法社會學思考方法是一致的,它有利于解決我國當前社會經濟中出現的諸多法律難題。利益衡量作為一種有效的思考問題和解決問題的方法在我國的出現與存在是必然的,也是合理的⑥。

筆者認為,利益衡量的實質是一種法律解釋方法,司法中的利益衡量是法官據以判案的價值評判方法,與法官的自由裁量權密切相關。法官在運用這一方法裁判案件時,利益衡量過程體現為審判權的運用。因此,司法中的利益衡量在本質上是司法權。既然是權力,就應當有限制。沒有限制的權力必然會被濫用,這是權力的稀缺性和支配他人意志的本性決定的。因此,利益衡量是有界限的。法律作為解決糾紛的一種手段,只能在一定的時空領域內發生其調整社會關系的功能,而且有其自身的獨特的運行軌跡。如果法律在不該介入的地方而強行介入,那么,法律的干預不但不會取得預期的成果,反而會對法律本身造成不應有的傷害。利益衡量作為法官判案的思考方法,也是在一定的時空中展開的。離開特定的時空背景,再好的方法也會變樣。也就是說,利益衡量只能在法律的疆界內發揮其應有的作用,不能越出法律的邊界。而且,利益衡量應當與妥當的法律制度相聯系,必須選擇在一個妥當的法律制度中進行衡量。否則,其結果可能是法官對法律的濫用,是以新的不公平來代替原有的不公平。

利益衡量的界限包括:第一、節制的必要性。利益衡量不應是毫無節制的恣意的。第二、實用的可能性。進行判斷時應當充分考慮所采用的條理與其他制度和規定的整合性。第三、應與法律條文相結合。利益衡量要有說服力,仍舊不能忘掉論理。即結論可以從形式上結合條文予以說明,否則仍舊是任意的判斷、恣意的判斷。利益衡量應在同一法律關系中進行。可見,利益衡量并非毫無限制,司法中的利益衡量應當在妥當的法律制度中就同一法律關系系屬的當事人之間的具體利益進行衡量,而不能超越當事人之間具體的法律關系。否則,就是對利益衡量的濫用。

(三)當事人的選擇權對法官利益衡量的限制

選擇權的行使效果是使當事人之間爭議的法律關系得以具體明確,法官應當尊重當事人對自己私權利的處分。利益衡量不能超越法律制度范圍,應當限定于當事人之間的法律關系之中。選擇權的行使使法律關系明確,法官進行利益衡量就應當以此為基礎,在具體的法律關系中平衡雙方當事人利益。

在上引案例中,被告不是侵權行為的發動者,其對第三人的侵權行為只能積極預防、制止、救助,在這種情況下,如果要求其在已經盡到合理注意義務時仍然承擔責任,無疑苛責過嚴,造成利益的失衡。案例一持這種觀點,法官就當事人選擇的侵權關系進行審理,也沒有超越當事人之間的法律關系進行利益衡量。案例二中的終審法院超越具體法律關系判令被告補償原告理由可以概括為:雖然不能判定原告可以從違約責任和侵權責任中獲得賠償,但是,原告受到的損害比被告更為深重。不考慮雙方當事人之間的利益失衡,僅以原告應向加害人主張賠償為由,駁回原告的訴訟請求是不妥當的。但是,筆者認為這是對利益衡量的濫用。利益衡量往往是在法律出現漏洞時常用的思考方法。但在本案中,法律已經為當事人提供了違約救濟和侵權救濟兩種途徑供原告選擇。無論原告選擇的是侵權救濟還是違約救濟途徑,其權利都不能得到滿足。并且,被告與加害人之間也不存在任何法律上的利害關系,不能替代其承擔法律責任。原告應當向有過錯的第三人請求賠償,不能讓同樣是受害人的被告代替加害人承擔民事賠償責任。所以,本案的實質:法律不是沒有為當事人提供救濟,而是原告不能獲得救濟。在此,法院不可以超越當事人之間的法律關系濫用利益衡量。這種做法導致了新的利益失衡,有違利益衡量的本質。

綜上所述,在發生侵權和違約責任競合的情形下,當事人可以選擇相應的法律行使其請求權,這種請求權是擇一的,它不能得到雙重滿足。而選擇權一經行使則使雙方法律關系固定。所以,當事人在起訴時應當審慎權衡利弊,以選擇對自己最為有力的救濟。而選擇權的行使又必然使法律關系得以明確,具體的法律關系是法官審理過程中平衡當事人利益的制度基礎,構成對法官自為的利益衡量的限制。