試論清末法律移植及其現代啟示

歐佳佳

摘要清末修律開啟了中國法制近代化的進程。其中,法律移植起著關鍵的推動作用,它對我國今后法制的發展影響深遠。如今在法律制度的構建過程中我們很有必要溫習這段歷史以吸取其中的經驗和教訓。本文試圖從清末法律移植在法理、司法、立法方面移植外來法的成果進行分析來回顧這一運動,以期對今后法律移植進行借鑒。

關鍵詞清末修律法律移植歷史借鑒

中圖分類號:D929文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-007-01

清末修律是中國法制從兩千多年的封閉狀態開始走向世界的標志。其主要方法是法律移植。所謂法律移植是指“在鑒別、認同、調試、整合的基礎上,引進、吸收、采納、攝取、同化外國法,使之成為本國法律體系的有機組成部分,為本國所用?！狈ǖ囊浦卜从沉艘粋€國家對同一個時代其他國家法律制度的吸收和借鑒,可以使中國法律體系在引進國外法,吸收先進法律經驗和技術的基礎上與世界法制同步發展。清末法律移植滲透于清末各部門法的方方面面,它不僅對當時而且對后來社會的法律、政治、文化的發展都產生過深遠的影響,它對今天法律制度的構建亦具有重大的借鑒意義。

一、清末法律移植的內容

自鴉片戰爭后,國門被迫打開,國人開始睜眼看世界。西方政治思想制度的傳播、大量商品的涌入及本國官辦民辦工業的興起,使得晚清政治經濟文化都呈現出多元化的狀態。清末舊法體系無法適應當時社會的發展,且清政府為了收回領事裁判權和維護其專制統治,清末法律移植正是在這些背景和原因的驅動下產生的。

(一)有關法理方面的移植

首先,清政府仿照日本明治憲法先后頒布了《欽定憲法大綱》和《憲法重大信條十九條》,兩部憲法性質的法律。盡管沒有改變專制政體,仿行預備立憲是個騙局,但在《附臣民權利義務》中規定了臣民的九項權利義務,這在中國法制史上破天荒地第一次以法律形式提出了權利義務的概念,這給處于停滯狀態的中國古代法律制度注入了新的活力,成為中國古代法制向現代化轉換的標志。

第二,盡管大清新刑律和民事草案總則中均沒有選用各國采用的平等原則,但卻規定“凡在帝國內的犯罪,不問何人適用之”,“定罪量刑無男女、主仆、官民之區別”,旗人漢人“一體同科”,取消了滿族人的特權,但需要指出的是平等觀念在法律上的體現具有很大的局限性,。

第三,清末的刑法對西方人權思想的移植表現突出。如刑律廢除酷刑,“刑罰之當改重為輕,今日仁政之要務,即應刪除凌遲、梟首、戮尸等酷刑和廢除緣坐、刺字”

(二)有關司法移植

司法獨立原則的確立有所體現。在《各級審判廳試辦章程》、仿日本裁判所制定的《大理院審判編制法》和《法院編制法》其基本精神遵照“嗣后各審判衙門朝廷給予獨立執法大權,行政各官廳即不準違法干涉”。司法獨立是法治國家的必然要求,清末確立的司法獨立原則在中國法制史上當屬首次,盡管法院組織和審判制度很多流于形式,但其引導功能不容忽視,確為后來的司法建設提供了基礎。

(三)有關立法方面的移植

首先,在刑事立法方面。《大清新刑律》廢棄了傳統刑法體制,模仿近代西方刑法典的結構,在中國歷史上第一次把刑法典分為總則和分則兩大編,同時模仿歐美及日本各國刑法之例,援用了許多體現近代刑法體制的規定,同時還確立了新的刑法體系,體現了近代法律的人文取向和向近代國家的法律過渡。

其次,在民事立法方面,清廷仿照《日本民法典》和《德國民法典》于光緒1911年完成了《大清民律草案》的起草工作。雖然其中夾雜許多封建民法的因素,但是基本上采納了近代民法的有關原則,其標志著中國移植西方近代民法的開端。

第三,有關經濟立法方面。清末經濟立法一反傳統的“賤商”、“抑商”作風,以“振商”、“護商”相號召,積極鼓勵興辦資本主義工商業,這一精神直接體現在它所制定的一系列經濟法規之中。如《公司法》明確規定以確定商人權利為中心,給予商辦公司、官辦公司和官商合辦公司同等的法律地位。

綜上可看出,清末法律移植是由國家最高權力機關直接通過立法程序確認引進的外國法為本國法律。相對于立法移植,清末在法理移植和司法移植方面相對不足;清末法律移植在內容上具有先進性、超前性及民族性,政治因素對清末法律移植的影響也頗深,它直接影響了清末法律移植的成效。

二、清末法律移植的現代啟示

通過對清末法律移植的經驗與教訓的借鑒將對我國當今和今后的法律移植活動有重大意義。

首先,法律移植要符合我國的國情及社會經濟發展規律。清政府在移植外國法律時沒有深入考察中國當時的基本國情和研究中西文化融合的程度,而在短期內倉促被動地進行法律改革,充滿了急功近利的色彩。而且移植先進國家法律的關鍵是移植的法律要符合被移植國家經濟的發展規律。因為法律改革歸根到底取決于經濟基礎的必然要求,如果經濟狀況還沒有達到必須建立一種更高形式的法律制度及其價值體系的話,法律移植就很難成功。

第二,重視法的本土化。清末在移植外來法時只是單純的摘抄與生搬硬套與本國法律得不到真正的融合,在民眾心里法律意識雖然有了一些萌芽,但人們很難真正樹立起對法律的信仰。法律移植作為人類的實踐活動,應該是積極的,主動的,甚至是帶有創造性的,我們應在本國給外來法律努力尋找適合它生長的土壤,讓它生根發芽。

第三,積極推進法學教育發揮法學家的作用促進法律的發展。清末修律是由精通中西的法學家沈家本主持,在伍廷芳、俞廉三等修律大臣及西國律師、日本博士共同參與下進行的。且在此過程中培養了一批法律專用人才,他們對當時法律的發展做出了很大貢獻,這些對當今的法制改革都是值得借鑒的。