《制度法論》讀書筆記

孟欣然

摘要實證主義一方面主張應然和實然的區分,另一方面堅持法律的規范性。這使它受到自然法學派和現實法學派雙方的攻擊。前者攻擊它回避了法律正當性基礎是什么的問題,使法律淪為維護國家秩序的工具,后者攻擊它脫離社會現實,使法律陷入教條、機械的境地。針對對實證主義的這些攻擊,本書的作者把社會學和價值因素引入了實證主義法學,從而使“實然”和“應然”得以在制度層面上結合。但是隨之而來的是規范的明確性和社會的開放性以及相對價值和價值批判這兩組張力。

關鍵詞實證主義社會學方法制度法學

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-378-01

一、 一種實證主義的立場

《制度法論》的作者在導論中即明確表示:“我們依然認為而且實際上宣稱我們自己的工作乃是法律實證主義的一個發展,……而且其本身在重要的法律意義上仍然是‘實證主義的。”而事實上作者也正是以凱爾森和哈特的學說為基礎,通過回應其他法學流派對實證主義的攻擊而發展起制度法學說的。

二、社會學引入實證主義法學

(一)哲學意義上的制度事實

在哲學意義上,“‘法律的制度……意味著一些由成套的創制規則、結果規則和終止規則調整的法律概念,調整的結果是這些概念的實例被適當地說成是存在一段時間,從一項創制的行為或事件發生之時起,直至一項終止的行為或事件發生時為止。”豍通過對法律制度的定義,法律規范不再如邊沁和凱爾森所認為的僅僅是一種命令或制裁,同時也是一種能夠使人們在某些情況下自愿實現的法律關系的權利義務體系。這就為法律關系從一種自上而下的單純的縱向關系向國家和社會互動的橫向關系的轉化提供了可能。

(二)超越制度事實——法律原則

但是本書的作者并未滿足于對制度事實的界定,他們進一步提出規則的明確性是存在一定限度的。“一件似乎絕對必要的事情不是關于制度實例存在的標準應當在所有的情況下都是絕對明確和不變的,而是它們應當在某些情況下能夠是這樣。”豎于是,法律原則作為規則和價值觀念的匯合點進入了我們的視界。這樣,制度法學所構筑的法律體系不再是一個封閉的規則體,而是一個能夠對不斷變化的社會條件和價值觀念靈活應對的開放系統。

(三)社會學意義上的制度事實

為了更好地了解這個開放的法律體系,只能把它放到更大的背景中作為一種社會學意義上的制度事實來理解。于是,社會學方法的引入成為了一種必要。“把法律的許多重要因素設想為哲學意義上的制度事實是有益的,但我們不能把所有的法律都擠入這一類;在另外一些方面,法律只能被理解為社會學意義上的制度現象。”

(四)規范的明確性和社會的開放性之間的張力

顯然,作者試圖通過制度事實賦予法律以哲學和社會學的雙重性。但是在法律的規范性和社會性之間卻存在著一種張力。法律體系作為哲學意義上的制度事實應當是明確、協調的,而作為社會學意義上的制度事實則應當是靈活、開放的。由于本書的目的是為法律社會學提供一種本體論,因而只是從理論上論證了社會學引入實證主義法學的可能性。至于法律體系的明確性和靈活性的界限在哪里,社會學應以怎樣一種方式進入法學領域,都成為本書留給讀者進一步思考的問題。

三、 價值因素引入實證主義法學

(一)剝去法律神圣的外衣

“法律的存在是一回事,它的功與過則是另一回事。”這是實證主義一貫的立場。

制度法學堅持了實證主義的一貫立場,剝去法律神圣的外衣。它拒斥對法律的效力基礎做形而上學的假定,而是僅僅把法律理解為一種長時期內一貫受到支持而且對所有的人和事都具有普遍性的較高序列的合理性的約束。同時,它借用哈特的“內部觀點”的視角來描述規則,通過解釋學的方法,即“相對的脫離了社會上的行為人的立場,以及它致力于揭示行為人對事物的看法”豐,為對法律價值前提的批判提供了可能。

(二)對法律正當性的追問

實證主義堅持法律的獨立性,在這一點上凱爾森是做得最為徹底的。他認為法律是一門科學,是一個價值無涉的能動性的規范體系。但是,事實上法律并不是一種自然存在物,而是人類意志的產物;法律不是一個脫離社會獨自運轉的機器,而是社會系統的一個環節。所以凱爾森的純粹法學最后也難免被指責為“沒有法律的法律理論”、“國家意志合法化的工具”。實證主義法學在剝去法律神圣外衣的同時,也在有意無意地回避著法律正當性的問題。制度法學則正視這一問題,承認法律規范作為一種形式合理性的系統無法證明自身的實質合理性,它必須依賴于某種價值因素,于是價值因素引入了實證主義法學。

但是由于從實證主義的立場出發,所以制度法學不認為法律的規范性預先假定或必然植根于客觀價值或內在的公正原則。作為規范主義的一種社會現實主義的發展,制度法學是從這樣的假定出發的,即“沒有一類特殊的‘應當是這樣,而是對‘應當是這樣的理解包括在有理性的行為人對有意識的和目的行為的理解之中。”豑“要了解規范性的性質就要求我們了解理性行動的性質。因此,一個值得進行關于法律的分析研究的領域是實踐理性的領域,特別是表現在法律活動中的實踐理性。”在制度法學看來,借助于實踐理性法律從實然到應然成為了可能。

(三)相對價值和價值批判之間的張力

實踐理性需要進行價值評價,在這一過程中也要訴諸于智慧、同情和正義感等非理性因素。但是和自然法學、歷史法學先驗的價值假定不同的是,這種價值評價標準不是絕對的,人們可以對它進行論證和修改,而非理性因素也并非價值評價的決定因素,僅僅是一種影響因素。因此,制度法學所追求的法律的正義性僅僅是相對的。這種相對的正義觀的確保證了法律的獨立性,但卻是以對法律價值前提的不斷批判為代價的。由于沒有了絕對價值的指引,法律只有在一次又一次的自我批判中才不致于因滿足于作為社會的適應物而失去前進的動力。于是,如何在程序上確保對法律價值前提批判的正常、有效的進行便成為至關重要的問題。