對調解制度的再認識

楊夏女

摘要我國的調解制度及其實踐深受儒家法律思想的影響,是我國特色傳統法律文化的重要組成部分,本文試圖以儒家法律思想傳統為視角,探尋調解制度的思想根源及其在現代化社會中面臨的難題,并在此基礎上提出對調解制度的重構。

關鍵詞調解制度儒家法律思想

中圖分類號:D925文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-362-02

調解作為一種解決紛爭的做法和制度,是我國傳統法律文化尤其是儒家法律文化的重要部分。調解的原理及實踐深受儒家法律思想的影響,調解制度迎合了傳統社會的需要。但是,隨著社會的變遷,儒家傳統思想的根基受到沖擊,儒家思想在社會生活的作用和體現漸漸淡去,而以傳統儒家思想為理論基礎的調解制度及其實踐也走向了瓶頸,隨著法治理想的普及和訴訟的日趨膨脹,調解似乎日愈走上末路。然而,在近些年對傳統法律思想和本土法制資源的復歸和孜求訴訟外糾紛解決方式的熱潮似乎為調解制度注入了新的生機。本文試圖以儒家傳統法律思想為視角,對調解制度的理論基礎做出分析,并在對儒家傳統法律思想重新取舍的前提下探尋新形勢下調解制度的出路。

一、從儒家傳統思想探尋調解制度的根基

和諧,是中國傳統文化中最終極的追求。“古代中國人在整個自然界尋求秩序與和諧,并將此視為一切人類關系的理想”。豍中國的古人向來注重從整體性、系統性的角度對治國之道進行宏觀的思考。他們認為,決定天下和平和人類幸福的關鍵是和諧。豎對中國傳統文化影響最深的三個學派(儒、道、法)實際上都是以“和諧”為終極追求的,只是在達到“和諧”狀態的方式上有“無為而治” 、“制禮作樂”或“以刑去刑”之別罷了。而儒家的理論在歷史的長河浪潮中最終被推上了主流的位置。儒家理論的肇始者孔子鮮明地表達了他“和諧”的社會觀:“禮之用,和為貴。先王之道,斯為美;小大由之。”豏孔子在《禮運大同篇》中所描繪的“大同世界”:“大道之行也,天下為公,選賢與能,講信修睦。故人不獨親其親,不獨子其子。使老有所終.壯有所用,幼有所長,矜寡孤獨廢疾者,皆有所養。男有分,女有歸。貨惡其棄于地也,不必藏于己;力惡其不出于身也,不必為己。是故謀閉雨不興,盜竊亂賊而不作。故外戶而不閉,是謂大同。” 其背后仍然是“天道和諧”的思想。不同于道家完全依賴于人的自身道德而不外加約束地實現和諧(“人法地,地法天,天法道,道法自然。”),也不同于法家對通過外在約束來達到目的強調(“以殺去殺,雖殺可也;以刑去刑,雖重刑可也。”),儒家選擇了折中的方式來實現和諧理想,即以適當的行為規則來輔助和諧秩序的內化。在儒家看來,既然社會關系乃是自然秩序的一部分,人類最重要的目標便是保持其思想、感情和行為與宇宙的和諧。不僅如此,人還必須努力使自己的行為不至于破壞現存關系的自然平衡。恰當的行為規則被稱為“禮”。依照儒家的觀點,理想的人是意識到世界自然秩序的人,他確認這些行為規范的必要性和目的,本能地服從它們,并且為維護這種和諧而適當地抑制其自身的利益。

這種理想追求體現在人們的道德觀念上就是“重義輕利”。儒家認為“義者,宜也”,又認為“心之所同然者,何也?謂理也,義也。”即“義”同于“理”。按近代著名學者康有為解釋:“義者,利之所和也,人不能無取,取利而和,則謂之義。”“利者從刀從禾,假借為以力有所取益之謂。”同時又說:“利者,人情之所欲”;“取利不和,則謂之利。”由此可見,“義”是指取得利益的原則(也包括分配利益的原則);“利”是指利益(包括物質的,政治的),同時還包括“利欲”,即取利之動機和欲望。豐更進一步講,放在儒家思想整體中來看,“利”更多地是指私利、個人利益,而“義”意味著一種社會本位或集體本位的衡量準則,其本身又代表了社會或集體的利益。因此,從社會意義上看,義和利分別可以看作是社會和諧與個人自由(或個人權利)。社會由人組成,是人們相互聯系、相互交往的產物,但同時個人與社會又是對立的,“每一個社會都受著兩種對立的危險的威脅:一方面是由于過分講紀律與尊敬傳統而產生的僵化,另一方面是由于個人主義與個人獨立性的增長而使合作成為不可能”。在這種對立中,“義”必然要求強調社會規范及其約束作用,倡導自我犧牲與奉獻精神;“利”則必然表現為追求個人自由與個人權利,謀求個人利益的實現。而一個社會在價值導向的選擇時,必須在兩者之間進行權衡。豑這個時候,對社會和諧的理想追求就起作用了,重義輕利、舍利取義成為了當然的價值選擇,個人利益在社會整體和諧的價值面前退讓了。

而這種道德意識反映到司法實踐上就是對“無訟”的追求。因為訴訟意味著個人權利的主張,當然,在中國古代,也許還沒有產生“權利”這個名詞,但權利背后的利益卻是普遍廣泛的,在糾紛與訴訟中,當事人的動機基于“利”而非“義”,“好訟”則意味著好“利”,是一種導致社會不安定的因素,所以應千方百計予以平息。在儒家看來,道德倫理要求人們與周圍的人和睦共處,在與他人發生沖突時,正確的態度是自省(看看自己有什么過失、自己應負什么責任)、自我批評、謙讓或向他人讓步、遷就或妥協,而不應堅持自身利益、主張自身的“權利”,將對方訴諸法庭。因此,打官司可被視為一種極端的行為,與孔子提倡的“中庸”背道而馳。子曰:“中庸之為德也,其至矣乎!民鮮久矣。”豒因此,儒家士大夫的責任就是教導人們美德與道德規范,從而使其懂得什么是值得效仿以及什么是羞恥的行為。子曰:“道之以政,齊之以刑,民免而無恥;道之以德。齊之以禮,有恥且格。”在具體的司法實踐中,儒家思想要求官員們不要輕易就糾紛進行審判并頒布對當事人具有約束力的判決,而須就糾紛進行調解,以尋求雙方當事人都樂意自愿接受的解決方案。這就是說,用勸說、教育的方法使當事人對自己原來的主張予以反思,以幫助他們在庭外和解.并因此放棄訴訟。這種方法就是中國人說的“勸訟”與“息訟”,即調解方法,其最終目的是使當事人相互和解,因而個人間的和睦以及社會的團結得以恢復至沖突發生以前的情況。豓在這些做法的可行性中包含著一個重要前提,那就是普通社會成員一般都可以通過教化而具有不計小利、寬容大度、謙和忍讓的襟懷,自覺與他人保持和睦協調的人際關系,這也正是儒家思想的特色所在。

由以上對儒家法律傳統思想的追溯可見,調解制度的根源在于對“和諧世界”的終極追求,“重義輕利”的“利義觀”是調解制度的主觀成因,調解制度是以“無訟”為理想的司法實踐的具體表現。

二、新時期儒家法律思想傳統的喪失及調解制度面臨的問題

從清末開始的西方思想對中國傳統儒家思想的沖擊,到新中國成立到文革時期幾乎對儒家思想的全面否定,再到改革開放以后的20 年,現代化帶來的社會轉型及種種變遷,儒家傳統思想已經漸漸淡出了社會主流思想舞臺,與之相應的法律思想及制度體系亦蕩然無存。雖然近年來,法學界及許多社會學科開始轉向傳統文化尋求資源,但是,調解制度的基礎已經漸漸變遷,原來以儒家傳統法律思想為理論基礎的傳統調解開始面臨現代化帶來的諸多問題。

(一)儒家傳統思想的社會基礎的喪失也意味著傳統調解制度社會基礎的喪失

任何一種文化思想都與其賴以存在的社會模式和經濟政治基礎密切相關,而儒家傳統思想正是與中國傳統社會的小農經濟和宗法家族為基礎的社會結構、松散的中央皇權統治模式、強調社會穩定的經濟發展等特征相伴隨的產物。從實踐上看,調解制度最大的特點是利用地方資源,包括人際關系、公共道德、習慣和鄉規民約等規則,以及特定的人際關系及環境等條件促成和解氛圍,而這些規則、關系、環境實際上是中國傳統中“禮”的轉化物,它們都意味著一種為周圍人普遍接受并遵守的“恰當的行為規則”,而且都是以最終的和諧為歸宿。從某種程度上,這些規則、關系、環境等實際上就是借以解決矛盾糾紛的“可用資源”,而這些“資源”的存在必要要求一個相對封閉的熟人社會環境,在市場經濟滲入、現代化進程普及以前,中國社會模式和經濟政治基礎包含的種種因素是有利于這種熟人社會成長的。而一旦隨著社會變遷,這些因素逐漸喪失,原來的“資源”便對當事人失去了作用,調解自然會隨之蕭條。隨著市場經濟深入滲透到城鄉每個角落,一方面原先基層調解所依托的相對封閉的熟人社會漸漸被開放化的陌生人社會代替,社會分工更加細致,人員的流動性增強,人與人之間的關系陌生化、模式化,以整體和諧為理想的社會凝聚力降低,與融合了“禮治”的倫理道德的社會約束力相對松弛下來,傳統法律思想的基礎大大削減。另一方面,新興的社會關系和市場經濟新事物導致了許多新的復雜的矛盾,如征地拆遷、流動人口成為新型的矛盾糾紛誘因,許多新型的矛盾涉及范圍廣、更不以傳統的道德說教可以解決的。原先的傳統調解制度隨著儒家傳統法律思想社會基礎的喪失失靈了。

(二)儒家傳統思想本身的淡出導致傳統調解制度賴以的思想基礎的喪失

在市場經濟帶來的洪水沖垮儒家傳統思想賴以的社會基礎的同時,以自由主義、個人主義為特征的民主觀念也龍卷風般席卷了中國社會的思想領域,把以集體主義、整體主義為取向的儒家傳統思想擠迫到了非主流思想領域。基于對傳統中很多被視為壓迫性、剝削性、桎梏個性、專制的成分的批判,對調解制度形成了以下若干點批判觀點。(1)由于爭執者在權力、財富、地位、知識與影響力等方面的不平等,所以調解常常會造成不公正的結果。“當糾紛雙方的權力地位大致相當時。調解妥協最為有效,但是對于恃強凌弱,它就顯得無能為力。在這種情況下強調妥協事實上可能就是為邪惡勢力開脫。”首先,和解協議是調解過程的產物,而象一般談判過程的最終結果一樣,和解協議的內容往往取決于討價還價雙方的權力的大小,弱方可能因環境所迫而同意對方提出的解決辦法。其次,與現代訴訟不同.傳統調解中缺乏公正程序的保障,并不存在制度性的制約,防止調解者對社會地位低下的一方或弱方懷有偏見。再者,傳統調解制度的基礎是禮,而禮的規范就不同的社會地位和關系作出了區別性的規定,這與現代自由主義的“法律面前人人平等”的概念是相矛盾的。豔(2)對調解的常見的、基于常識而非自由主義哲學的批評是,調解往往不外是對糾紛的“和稀泥”的處理,使當事人為和睦而妥協不考慮事情的對錯以及公義何在。這樣便是犧牲公正去換得和諧,真正受委屈的一方在調解后所得的比其應得的要少,其正當的和合法的權益為社會秩序與穩定而犧牲,個人利益與集體利益之間的平衡錯誤地傾斜于后者。從這個角度看,法庭在訴訟程序中依法審判是實現公義的更佳途徑,可使每個人得到其應有權益。(3)在中國傳統中,當官員或長老主持調解時,他們所扮演的角色是作為社會認可的價值觀念的代言人,意在喚醒當事人在這種價值觀念影響下的良知。因此.調解便是一種說教過程,具有泛道德主義之嫌,客觀上壓抑了人們的權利意識。(4)調解是一種保守力量,為了維持原有的社會秩序而犧牲了自由、探索和進步 ,另一方面,現代自由主義者認為,訴訟可以對社會改革作出貢獻。通過訴訟,一些現存的不公正的或壓制性的社會制度將受到挑戰,而法官有權力和責任將法律或憲法的諾言或理想轉化為現實。豖(5)調解制度與現代社會的法律文化相沖突,它漠視公民的權利,損害法律的尊嚴,違背民事訴訟的客觀規律。訴訟規律的基本內容是:“以證據為根據,以法律為準繩解決當事人的民事權益糾紛,它是法律產生尊嚴和力量的源泉。法制的尊嚴和力量與法律在現實生活中實施程度成正比。”民事調解制度的錯誤之處,就是允許當事人在民事訴訟的過程中對受法律調整的民事權益和義務進行協商,討價還價、打折扣,以所謂自愿原則取代了法律為準繩,以協商和打折扣代替了強制履行,使法律條文在實施過程中失去了規范性和強制性的特點,它由于違反訴訟規律,社會上“打官司難”和人們不信賴法律的現象由此派生出來。

三、對儒家法律思想的批判繼承與調解制度的重構

雖然儒家法律思想逐漸淡出了歷史舞臺,但儒家思想歷經數千年留下的沉淀在中華民族的社會心理中已經形成了不可磨滅的痕跡,其中許多觀念仍然歷久彌新,如重和氣、講情面,注重人與人之間和睦的關系,注重社會的和諧穩定發展。而儒家思想中對和諧世界的終極追求、對利益正當性的要求、對人性內在的陶冶與修煉等等對我們今年建設社會主義和諧社會具有重要啟示。相信調解制度經過現代主義的重構以后亦能成為社會主義和諧社會中大放異彩的部分。基于對儒家法律思想的批判繼承和對新形勢下現實情況的考量,筆者認為對調解制度的認識應作出以下幾點修正。(1)不是所有的糾紛類型都適合調解,也不是所有的民事糾紛都適合調解,涉及重大權利或利益的經濟關系糾紛應當避免調解,以盡可能實現公正而非和諧的價值取向。(2)法律成為越來越重要的調解依據,漸漸取代小區域內的民俗或公規,以此來加強調解制度的適應性。同時,調解人也應當專業化、職業化,以適應日益復雜的矛盾糾紛。(3)調解應避免泛道德主義的說教,但要保留調解對當事人的教化意義。