法社會學理論運用于國際私法研究的可能性

付 哲

摘要14世紀發軔于意大利的法則區別說確立了國際私法的基本雛形,公元19世紀創立于德國的法律關系本座說奠定了現代國際私法的理論基石。20世紀美國的沖突法革命拉開了對傳統沖突規范進行改造的帷幕。法哲學思潮的流變始終影響著國際私法沖突規范的變革。

關鍵詞國際私法沖突規范法哲學

中圖分類號:D90文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-339-02

法社會學的出現是20世紀西方最重大的事件和最突出的成就豍。自19世紀中葉以來,我們所進行的社會沖突都是在法律實證主義理論或者方法指導下進行的。但是任何一種法律沖突,從根本上說都是不同國家或地區的法律規范所體現出來的文化沖突。拓寬解決法律沖突的新路子,并進而從終極意義上消除法律沖突,法社會學為我們提出了一個新的研究路子。它要求我們運用法社會學的理論或者方法,從政治、經濟、哲學、宗教、習俗、傳統等多個角度或層次對各國法律沖突的文化背景、形成機制、發展趨向及可能的解決方法等問題進行深入、細致、周全地考察、調查、分析和論證。

一、社會法學派優于法律實證主義理論的表現形式

(一)社會法學派的主要觀點和價值取向

社會法學的思潮的出現是在19世紀末20世紀初。一般認為其產生的標志是1872年德國的法學家耶林發表了《法律的目的論》。他表達了社會法學的基本觀點,即法律的目的是社會利益,法律是人類有意識地創造的以達到一定目的的即社會利益的手段。反對實證主義法學著眼于法的邏輯,并把法看作是抽象的法規的體系,這種片面性影響了對于法的全面理解,不符合法律的現實。

要想深入了解法社會學的內容,可以從其特征中總結出豎:首先,從法學研究的方法上看,他們注重用社會學的觀點和方法研究法律,主張研究法律與其他社會因素的相互作用,特別是法律在社會生活中的作用,法律的社會目的和社會效果;他們把各種社會學的方法引入法學如社會調查的方法、心理分析的方法、行為分析方法等。其次,從價值取向上看,社會法學強調社會利益的重要性,他們認為,好的法律就是能充分為社會服務的法律。法律的實際作用比抽象的法定內容更重要。法律必須依靠社會,適應社會的需要。并根據滿足這種需要的程度來判斷法律的好壞。社會學法學派強調法律既關心個人利益,更關心集體的社會利益。對于個人自由,除非是作為更大的社會安全和社會自由的一部分,法律不能給予保護。最后,社會法學派對法律的看法上有兩個特點。其一,是他們把側重點從國家轉向社會,因而輕視國家制定法或者成文法,而重視非成文法或民間法;正因為如此,其二,他們對法律的理解從各方面都擴大了,如在形式上不再僅僅是成文法,而且有習慣法、判例法等;構成上不再僅僅是規則,而且還有原則和政策。這就大大的突破了傳統的法律的看法,提出了與傳統的法觀念不同的法的觀點。

社會法學理論的出現和發展對現代西方法學的發展具有重要意義,作為在19世紀占統治地位的分析法學法學對立面,它使法學家對法律研究由靜態研究變為動態研究,在繼續研究“法律是什么的同時”,更加注重從法律條文到現實的轉變過程和法律的實際社會效果。

(二)法律實證主義思想內容及其比較

早前的法律實證主義的思想反對形而上學的思辨方式和尋求終極原理的做法,反對法學家試圖辨認和闡釋超越現行法律制度之經驗現實的法律觀的任何企圖。法律實證主義試圖將價值考慮排除在法律學科研究的范圍之外,并把法理學的任務限定在分析和剖析實在的法律制度的范圍之內。只有實在法才是法律,而所謂實在法,在他們看來,就是國家確立的法律規范豏。

法律實證主義和法社會學的主要區別如下豐:第一,法律實證主義的研究對象為法律規范;法社會學的研究對象為人類與法律有關的行為。第二,法律實證主義的研究方法為形式邏輯中的演繹法,強調從法律規范到法律規范的邏輯推導;法社會學研究政治、經濟、哲學、宗教、習俗、傳統等諸多因素與法律的相互作用和影響,運用的主要是歸納法。第三,法律實證主義的理論出發點是由法律規范構成的法律制度是一個自足的體系;法社會學的出發點是法律與社會的互動。第四,法律實證主義采用“應當”的陳述,即法律規范告訴人們應當做什么;法社會學采用的“是”的陳述,即它關心的是人們與法律有關的行為事實上“是”怎樣的。

二、法社會學理論解決法律沖突的運行機制

國際私法理論認為,實體法律沖突的解決有兩種方法,即用沖突規范和統一實體規范來進行調整。而這種實體法律沖突一旦進入法社會學的視野,前述解決法律沖突的實證方法的不足和無力便暴露無遺。比如說:現有15周歲的甲國女公民欲同21周歲的乙國男公民在乙國結婚,該男女均在乙國設有住所,甲國的法定婚齡為14周歲,乙國的法定婚齡為20周歲。達到法定婚齡才能結婚是結婚的實質要件,兩國法律在這一具體的涉外婚姻關系中顯然發生了沖突。

(一)實證主義解決方法的思考

在上述案例中,運用沖突規范解決這種法律沖突的具體方法是:其一,適用當事人的屬人法 其中包括適用當事人各自住所地法、適用當事人共同的住所地法、適用當事人各自國籍國法、適用當事人共同的國籍國法。其二,適用婚姻締結地法律 但結合該具體案件,只有當乙國國際私法規定“適用當事人各自的國籍國法”時,該男女才能在乙國結婚,當乙國國際私法規定為其它內容時,該男女不能在乙國結婚。原因在于甲國的法定婚姻大大低于乙國的法定婚齡。乙國的婚姻登記員或法官即便內心希望真心相愛的該對男女能夠“有情人終成眷屬”,也會束手無策而無能為力。在這種情況下,國際私法似乎缺乏可以救濟的具體制度豑。在這一案件中,人們看到的是法律沖突中當事人的無助和司法者的無力。法律實證主義的思考也到此為止了。

(二)采用法社會學的優點及其內在原因

法社會學的思考才剛剛開始。上述案件可以看出,由于兩國法律的歧義所造成的法律沖突給國際民商事交流帶來了不便和障礙。顯然,甲國的法定婚齡偏低,而乙國的法定婚齡較高。要探討解決兩國法定婚齡沖突的可能出路,必須著力去研究、分析和研究早婚制度在甲國得以確立的原因、現狀和發展走勢,其中包括進行社會學、人類學學者經常采用的田野式調查方法。

蘇力曾對中國古代的早婚制度提供了一個有力的解說,即早婚是與小農經濟的生產方式以及與這一生產方式相伴隨的諸多社會條件相聯系的,是為了回應人類在這一社會歷史條件下的繁衍生存問題。中國古代的法定婚齡,大致男為20歲,女為15歲,或者更早。這都是由于過去人們的壽命普遍偏低,為了生命的延續必須早婚。

孟德斯鳩指出:法律應該和國家的自然狀態有關;和農、獵、牧各種人民的生活方式有關;法律應該和政治所能容忍的自由程度有關;和居民的宗教、財富、人口、貿易、習俗、習慣相適應豒。

聯系上面的案例,如果甲國的法定婚齡偏低是由于該國的生產力水平低下,人們的壽命偏低造成的,那么其法定的婚齡偏低具有合理性而長期存在。從上面的分析來看,兩國公民通婚的障礙是甲國公民適用乙國的婚齡規定與乙國公民結婚。考慮到便于兩國公民通婚的需要,這一法律沖突的解決應由乙國單獨立法或者訂立雙邊條約,規定甲乙兩國公民通婚,結婚的實質要件適用各自的本國法。這一過程實際上包括兩國婚姻立法政策的理性協調,如甲國婚姻立法政策旨在種族延續,乙國婚姻立法政策意在保護青少年身心健康,這一法律沖突的解決過程實際上是甲國婚姻立法政策接納了乙國婚姻立法政策。

另一方面,如果甲國的法定婚齡偏低是由于該國的宗教、習俗、習慣等原因造成的,即人們的情感、心理、生理等個體原因導致的。在可能的情況下,為便于兩國公民通婚,兩國可以締結雙邊條約,規定兩國公民通婚的具體年齡限制,即18歲,即用統一實體法的方法來解決法律沖突。應該顧及到,這種方法運用起來難度很大,因為婚姻既是一種法律制度,又是一個民族生活方式的組成部分,統一起來很難。

三、法社會學在當今世界應用的現狀

中國國際私法的理論研究長期停留在理論研究狀態,這一方面是因為國際法法是一個從國外引進的部門法,并已經取得了一些成果。但隨著研究的深入,我們越來越感到只停留在沖突規范的實證主義分析階段,仍然沒有深入認識法律沖突的發生機制、文化成因等深層問題,無法為實體法律沖突的解決提供新的研究路徑,這也是國際私法理論研究長期難以取得突破性進展的原因之一。

目前,世界各國在商事法律或者商事法律有關的有限領域的法律沖突呈逐步減少的趨勢。國際社會在國際貨物買賣法、票據法、海商法等商事領域制定了相關的國際公約,如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《跟單信用證統一慣例》等。這些商事法律是現代國際貿易運作的法律基礎,直接的經濟利益是推動它們走向統一的強大驅動力,這是任何力量都阻擋不了的。人們在20世紀目睹的是一幅某些商事法律制度頑強地穿透各民族的傳統、風俗、宗教等諸多因素形成的保護層而走向統一的圖景。比較而言,在大多數民事領域中,諸如婚姻、家庭、繼承等諸多法律制度中,法律沖突較少的跡象并不明顯。這一方面是因為這些領域與經濟聯系不緊密,更重要的是它們與民族文化傳統又較密切聯系,而表現出較強的地方性。因此,這些民事領域的法律沖突的解決仍然主要依靠沖突規范。

因此,對法律沖突的理論研究如拘泥于實證方法,就難以提出解決法律沖突的富有洞察力新方法,法社會學理論或方法為深入思考法律沖突問題提供了一個頗為有力、富有創意的新路子。