論公告催債權利濫用與法益衡量

朱綿偉

摘要銀行對欠貸學生實行公告催債,其目的有二:一是失信懲戒,二是債務催收;然而以權利法定主義與救濟法定主義觀之,銀行公告催債構成了權利濫用。如何在重建信用社會與保護個人隱私之間進行權衡,個人征信制度將是一種制度化方式的嘗試。

關鍵詞公告催債權利濫用法益衡量

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-321-04

2007年7月,工行網上催貸,引起社會熱議豍。對拖欠助學貸款的大學生進行曝光,支持者有之,反對者也有之。筆者認為,立足點各異的討論雖有助于問題的澄清,但往往是“仁者見仁、智者見智”,無助于問題的解決;而從法律視角進行分析,將問題訴諸于法律,不僅可以發揮法律的定分止爭功能,而且可以發揮法律的規范與引導功能,從而以制度化的方式建立法治的軌道。

一、公告催債

銀行通過與借款學生簽訂《助學貸款合同》形成助學貸款的法律關系。貸款發放之后,銀行是債權人,借款學生是債務人。當借款學生欠貸不還時,銀行通過公告催債可以達到兩個效果:一是失信懲戒,通過公開曝光違約者使其失信行為大白于天下;二是債務催收,通過公開曝光違約者催促其歸還欠款。

(一)失信懲戒

銀行進行失信懲戒的第一個依據是2001年7月27日《中國人民銀行、財政部、教育部、國家稅務總局關于進一步推進國家助學貸款業務發展的通知》(以下簡稱《通知》),其中規定:為有效防范助學貸款風險,各經辦銀行應以學校為單位,在公開報刊等信息媒體上公布助學貸款違約情況,對不講信用的借款人姓名、身份證號及違約行為公開曝光。在法的效力層級上,《通知》屬于部門規章。《立法法》第71條規定:“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構,可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的權限范圍內,制定規章。部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項”。由《立法法》的規定可知:部門規章僅有執行性立法權限,應當規范行政管理事務,其約束對象應當是行政管理人與行政管理相對人,不應當涉及與第三人之間的民事法律關系。同時,《行政處罰法》第3條規定:“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應當給予行政處罰的,依照本法由法律、法規或者規章規定,并由行政機關依照本法規定的程序實施;沒有法定依據或者不遵守法定程序的,行政處罰無效”;第12條規定:“部門規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定;尚未制定法律、行政法規的,部門規章對違反行政管理秩序的行為,可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰”。由《行政處罰法》的規定可知:(1)行政處罰應當針對違反行政管理秩序的行為,(2)部門規章的創設性立法權限僅限于警告與罰款。欠貸不還行為屬于民事違約行為,現行法律、行政法規并未對欠貸不還行為設定公開曝光的行政處罰,因此,部門規章不得對欠貸不還行為設定公開曝光的行政處罰。根據上位法優先于下位法、下位法不得與上位法相抵觸的原則,《通知》關于失信懲戒的規定因違反《立法法》與《行政處罰法》而應不予適用。

銀行進行失信懲戒的第二個依據是《助學貸款合同》,其中約定:當借款人逾期不還貸款的,銀行有權公告其姓名、住址、身份證號碼等個人信息資料。失信懲戒來自于合同雙方的自由約定,而合同自由是我國法律的一項基本原則,《民法通則》以及《合同法》均確認了合同自由原則。《民法通則》第4條規定,民事活動應當遵循自愿原則。《合同法》第4條也規定,當事人依法享有自愿訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預;同時,《合同法》第10條規定,當事人可以約定合同的形式; 第12條規定,當事人可以約定合同的內容。合同自由的經典含義,學者常以《法國民法典》第1134條第1款“依法成立的契約,在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”的規定作為注解豎。而且,從《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效“的規定進行反面解釋,合同自由原則隱含著“在民事領域,法無明文禁止就是許可”,而現行法律、行政法規并未明文禁止對失信行為進行公開曝光。

(二)債務催收

有權利就有救濟。《合同法》第107條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”;《民法通則》第140條規定:“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。債權人主張權利的意思要通知到債務人才能發生訴訟時效中斷的效力”。因此,銀行通過公告形式進行債務催收,既是主張債權也是保全債權。

“此次公布的欠款大學生名單,主要是借款人離開學校后沒有按約定與工行確定新的聯系方式,也沒有主動按期還款,并經銀行發送催收信函和采取電話、短信等催收方式后仍未取得聯系,而且貸款逾期將近一年不歸還的借款人,絕大部分屬于故意甚至是惡意逃避債務”豏。銀行通過公告形式主張權利是在正常的催收信函和電話、短信等催收方式無法奏效時才采取的措施,而且,司法實踐中并非沒有認可公告催債的先例。《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》(法釋[2001]12號)第10條規定:“原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發布的債權轉讓公告或通知中,有催收債務內容的,該公告或通知可以作為訴訟時效中斷證據”;雖然第12條限定該《規定》僅適用于“審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的有關案件”。

二、權利濫用

然而,合同自由以及合同權利的行使并非不受限制。《民法通則》第4條規定,民事活動在遵循自愿原則的同時也應當遵循公平、等價有償、誠實信用的原則;第7條規定,民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。《合同法》第3條規定,合同當事人的法律地位平等,一方不得將自己的意志強加給另一方;第7條規定,當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規,尊重社會道德,不得擾亂社會經濟秩序,損害社會公共利益。對合同自由以及合同權利的行使的限制體現了立法者一種家長式的關切:合同自由以及合同權利的行使應當符合公平、誠實信用等原則與社會公德、社會公共利益等要求。換言之,對合同自由以及合同權利的行使的限制同時體現了立法者一種家長式的擔憂:合同自由及合同權利可能存在濫用情形,而自由與權利不得濫用。

(一)權利法定主義

權利以法律明文規定為限,當事人不得濫設法定權利之外的權利。在倪培璐、王穎訴中國國際貿易中心案中豐,被告在市場門口張貼“收銀員受公司指示,對顧客帶入鋪內之袋(包括膠袋)必須查看,請將袋打開給收銀員過目”的公告,并以此為據攔下原告盤問,并將原告帶到市場辦公室,讓原告打開自己的手提包、解開外衣扣和摘下帽子讓其查看。法院認為:“權利,是指法律賦予公民或法人可以行使的一定行為和可以享受的一定利益。公民或法人行使某一行為,如果沒有法律的依據或者不符合法律規定,都不能自認為有權利行使這樣的行為。法律從未賦予市場工作人員有盤問顧客和檢查顧客財物的權利,因而被告無權張貼要求顧客將自己的提包打開供被告工作人員查看的公告。盡管此公告張貼在市場門口,但由于它沒有法律依據,因而是無效的,顧客有權不執行公告的規定”。

法院以法律沒有明文授權認定被告的公告無效,即使在原告進入市場之前看到了或被告向原告釋明了公告的規定(即使雙方之間存在明示性或默示性的契約條款)。因此,權利以法律規定為限,不得濫用合同自由創設法律所沒有規定的權利,特別是擁有優勢地位的一方當事人不得濫用其優勢地位為自己創設法律未明文規定的權利(即以合同自由約定為名,利用自己的優勢地位強加不公平的交易條件給對方,而對方在選擇受限的情況下被迫接受該交易條件)。《合同法》第39條第1款規定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務”;第40條規定:“格式條款具有本法第52條和第53條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效”。因此,濫用優勢地位導致合同格式條款無效應當具備兩個構成要件:(1)在程序上,即在締約過程中,一方當事人擁有優勢地位并利用其優勢地位強迫對方接受交易條件;(2)在實體上,一方強迫對方接受的交易條件致使雙方的權利義務明顯不對等,嚴重損害了對方的權益。

在助學貸款合同的簽訂過程中,銀行擁有經濟優勢,提供格式文本,只給借款學生簽與不簽的選擇。而借款學生一則經濟拮擠,苦于無錢讀書;二則人數眾多,并非每一申請者都可得到銀行貸款。在此情形下,借款學生根本沒有討價還價的能力,對于銀行在法律規定的還貸債務與違約責任之外強加“公開曝光的失信懲戒”條款沒有商量和選擇的余地,如此情形足以認定銀行濫用其優勢地位強加“公開曝光的失信懲戒”條款,而該條款嚴重損害了欠貸不還者的個人尊嚴。

(二)救濟法定主義

有權利方有救濟。《合同法》第128條規定:“合同發生爭議,可以通過和解、調解、仲裁或訴訟解決爭議”。因此,按照合同法的規定,合同權利的救濟方式是和解、調解、仲裁或訴訟,而具有強制執行效力的救濟方式則只有仲裁和訴訟,之所以如此,在于倡公力救濟而抑私力救濟,債權人不可憑一己之私力強制債務人承擔違約責任。責任的強制實現須訴諸于國家強力,一是為保護權利人,二是為監督權利人,即國家要通過正當程序(仲裁或訴訟)審查權利人權利主張的事實基礎與法律依據,而私力救濟沒有正當程序的約束,存在濫用之虞,故有限制之必要。在宋修林訴王珂案中豑,法院就認為:“私力救濟,弱者無從收其實效,而強者又可能每每假以欺人,影響社會秩序”。

但私力救濟并非一律禁止,只是在私力救濟時,權利人行使權利如超過正當界限,并有損他人利益或社會公共利益的,法院就以“權利濫用”而加以禁止。在前引宋修林訴王珂案中,法院認為:“當事人行使和保護自己的權利,固然是在謀取個人之利益,但同時也要維持社會秩序,增進社會公共利益,因而個人行使其權利,不能恣意為之,尤其不能只知有己,而不知有人。權利人行使權利超過正當界限,有損他人利益或社會公共利益的,即構成權利的濫用,而濫用權利不受法律的保護”。銀行公告催債是否超過正當界限并有損他人利益呢?

1.銀行公告催債公開欠貸學生的個人信息是否侵犯欠貸學生的個人隱私。“銀行的做法雖有爭議,但并不違法,因為畢竟這些人違約是事實”豒。在《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋[2001]7號)公布以前,長期以來法院將隱私解釋為名譽權下的一項人格利益加以保護,一定程度上造成隱私(權)與名譽(權)的混淆。如最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》(法發[1993]15號)第7條規定,以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私,或捏造事實公然丑化他人人格,以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽,造成一定影響的,應當認定為侵害公民名譽權的行為。但是,隱私(權)與名譽(權)不同。在王衛寧訴云南省電信公司昆明分公司案中豓,法院認為:“隱私權的侵害通常表現為將個人隱私事實由秘密變為公開,而名譽權的損害則基于原來并不存在的事實或者受到任意夸張的事實”。隱私權的侵害通常表現為將個人隱私由秘密變為公開,但該隱私是否是事實則在所不論。在姜鳳蘭訴時峰等案中豔,法院認為:“被上訴人認為受到謝小俊的‘調戲、被人‘敲門窗,這一事實雖沒有證據證明,但屬于被上訴人私生活的秘密信息,對此依法享有不被他人泄露、公開侵犯的權利……隱私權作為一項人身權,只要權利人沒有言明放棄自己的禁止權,任何人均無權泄露和公開與此相關的信息和內容。因此被上訴人當然有權要求所有人在公眾場合對直接關系到她的所謂‘性騷擾事件保持沉默,而不論謝小俊到底有沒有實施過性騷擾行為、實施過怎樣的性騷擾行為,這些細節的真實性和可信度對隱私權的構成沒有任何影響;二上訴人提出的‘沒有證據證明的事情不能成為私生活秘密信息的理由以及‘因姜鳳蘭自己公開了隱私,故其不再享有隱私權的論斷都是對隱私權的片面理解,其與法律規定的精神不相吻合”。隱私是個人的“私生活秘密信息”,“私生活秘密信息”首先在于其信息屬“私”,即與公共利益無關;其次在于其信息屬“隱”,即個人不欲他人所知。由此以觀,個人欠貸信息屬于個人隱私。

2.銀行公告催債是否逾越權利行使的正當界限。有時,一方權利的行使會不可避免地涉及對方隱私的公開,因此,并非所有非經個人同意的隱私公開都屬侵權。在前引王衛寧訴云南省電信公司昆明分公司案中,原告認為,因被告設立了來電顯示業務,使“被叫方”知道了原告的電話,而被告未征求原告是否選擇向他人顯示電話號碼的意見,侵害了原告的服務內容選擇權,泄露了原告的隱私。法院認為:“對于隱私權的保護并不是無限的。上訴人作為主叫方對其所使用的個人電話號碼享有保密權,并有權拒絕告知索取號碼的他人。但同時被叫方在接聽電話前,同樣有權知道是誰給自己打電話,以便決定是否接聽來電,這與主叫方保護個人生活安寧、免受他人侵擾的意圖一致。此時,主叫方與被叫方形成了通話關系,在這個通話關系中,雙方的權利與義務對等,不能因為片面保護主叫方的隱私權而放棄被叫方的知情權。且在這個通話關系中,是主叫方主動撥打被叫方的電話號碼,其行為就等于向被叫方放棄了拒絕告知號碼的權利,即再就已放棄的權利進行主張不應得到法律保護。在設置來電顯示的情形下,主叫方的電話號碼只是讓特定的被叫方得知,而不是讓社會公眾得知,此時對于主動撥打對方電話的主叫方來說,其個人隱私并未受到侵害,反而是被叫方的個人生活空間被他人介入,被叫方當然擁有知情的權利”。一方權利的保護須受制于他方權利的正當行使,他方權利的行使須受制于一方權利的正當保護。換言之,權利的行使和保護均有正當界限。在前引宋修林訴王珂案中,法院認為,當被告可以在“邊拆除原告的養殖筏架邊將有關物資撈上來并交還原告”與“割斷原告養殖筏架后任其自沉海底”之間進行選擇時,其應當選擇以給原告造成最小損失的方式來行使權利。因此,權利行使的正當界限應當以權利行使的目的與手段之間的適切關系來判斷,即使權利行使的目的本身無可爭議,但權利行使的手段不能超越實現該目的所必要的限度,而于此“對他人利益的負面作用只是一種不可避免的附帶作用”。公告催債的目的或許在于債務催收,但債務催收可以訴諸法院;雖然訴諸法院也會在一定程度上公開欠貸學生的個人信息豗,但通過網絡公之于眾,“被曝光的畢業生信用狀況被質疑,將對他們的就業、創業乃至生存產生影響,他們也許會因此找不到工作,進一步削弱了其還款能力”,其后果與債務催收目的相比就明顯失衡。

三、法益衡量

(一)合同自由與信用重建

合同自由是法律的一項基本原則,“你必須考慮這一至上的公共政策——你不能輕易干預合同自由”豙。在人人都是理性人的假設下,每個人都是自己利益的最佳判斷者,能夠將行為的利益及成本內部化,因此,私人達成的協議往往是一種最佳安排。銀行在助學貸款合同中約定以公告催債方式進行失信懲戒與債務催收,是因為現行制度下助學貸款的高風險性。助學貸款是一項救急救窮政策,銀行要簡化申請助學貸款的手續,放松對個人信用的審查,取消證明人的連帶責任,減輕高等院校的職責,并發放無擔保的信用貸款,因此,銀行的貸款風險居高不下,“截止2007年6月底,教育部統計的欠貸率高達28.4%”豛也證明了銀行承擔了過量的風險。而且,在個人信用管理制度缺失之下,欠貸學生的違約成本太低,而銀行按照司法途徑追究欠貸學生的違約責任成本卻太高。“助學貸款追討起來不僅麻煩,還特別不值。大學生畢業后分到全國各地,有的還出了國。而他們當初留的地址多是農村老家,部分學生甚至還填寫了錯誤的地址。如果去老家找人,追討一筆幾千元的貸款,來回花的路費都不止這個數”豜。欠貸人數之多,分布之廣,如果一一訴諸法院,不僅費時費錢,屆時欠貸者尋不著人或無力還貸,往往最終會落個“贏了官司輸了錢”的結果;而利用網絡公之于眾,一夜之間眾所周知、千夫所指,不僅可以快速地收到懲戒之效,而且可以經濟地收到訴訟之實。如果以公告催債系權利濫用而加禁止,銀行在高風險之下就會收縮貸款規模或提高貸款條件,其結果是對后來申請貸款者構成阻礙。

如何有效地讓失信者承擔失信成本是重建誠信社會所面臨的重大課題。“我們不得不承認,中國現階段存在很大的信任危機”豝。如何擺脫信任危機、重建信用社會:(1)對于失信者而言,“如果不守信的行為不能及時被發現并廣為人知,當事人就不會有建立信譽的積極性”豞。因此,高效的信息傳遞系統對于信用社會的建設至關重要,信息流動緩慢的社會必定是信用貧乏的社會豟。而在現代社會,還有比網絡傳遞更及時、更迅速、更廣泛的系統嗎?(2)對于守信者而言,“必須有足夠的積極性和可能性對交易對手的欺騙行為進行懲罰”,懲罰是維持社會信用機制必不可少的手段豠。然而,懲罰需要成本,如果懲罰成本過高,守信者可能就沒有積極性實施懲罰,因此,如何降低懲罰成本是一個非常重要的問題豣。而在現代社會,還有比網上曝光更經濟、更實惠的懲罰手段嗎?給定助學貸款的高風險(信用管理制度的缺乏、欠貸學生居住的分散、司法救濟手段的昂貴等),通過網絡進行公告催債所帶來的失信懲戒以及債務催收效果無疑是達成信用社會重建的最佳手段。而在司法實踐中,網絡曝光就被證明是卓有成效的,即使是法院也不得不求助于網絡曝光以解決執行難的問題。從2003年開始,上海法院就以網上公布劣跡企業“黑名單”的方式,在國內首次推行執行案件上網公布制度,北京、江蘇等地法院相繼采取了網上公布拒不履行債務的被執行人名單,讓“老賴們”無處可逃豤。各地法院不成文卻卓有成效的做法促使2007年修訂《民事訴訟法》時將該做法成文化,《民事訴訟法》第231條規定:“被執行人不履行法律文書確定的義務的,人民法院可以對其采取或者通知有關單位協助采取限制出境,在征信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施”。當然,從法律視角來看,指出銀行與法院做法的不同并非沒有意義,銀行所公開的信息未經司法程序核實,在法律上屬于待證事實;而法院所公開的信息則經過司法程序核實,在法律上屬于確證事實。

(二)隱私保護與個人尊嚴

當下,通過公開曝光失信行為,其目的不僅在于失信懲戒,而且尚有鼓勵群眾監督、群眾執法的一面,即鼓勵人人成為道德警察與私家偵探。“通過互聯網公開被執行人信息,也即動員社會力量,產生一種輿論的監督機制,有利于人民法院查找到被執行人財產的下落,使執行得以順利進行”豥;“為了及時為各地法院、申請人做好免費服務工作,中國法院網公布了熱線電話、執行信箱,短短幾天,我們就已經收到幾十個提供執行相關線索的傳真、郵件”豦。“提供執行相關線索”即是提供被執行人的財產信息及相關信息,但問題是:信息用何手段獲得、該手段是否合法,是否侵犯個人隱私、損及個人尊嚴。雖然專家也呼吁,“實施該舉措時應明確規定適用范圍、條件、程序以及當超過必要限度給被執行人造成不必要的損害時的救濟措施等”豧,但問題是:如何約束一個大范圍的群眾,如何能使群眾明了法律的界限,在舉報被執行人財產信息與保護被執行人隱私之間取得調和,在力圖重建信用社會的過程中又不制造一個人人相互防備、人人相互猜疑的社會。這種為解決一問題但卻由此產生更多的問題的做法,得失如何權衡,私人執法與國家執法又如何協調。

更有甚者,無論是銀行公告催債進行的失信懲戒,還是法院網上公布“老賴”的做法,都給人一種選擇性執法的印象。“問題不在于銀行對違約助學貸款曝光是否侵犯個人隱私,更不在于曝光能否管用,而是銀行對于所有欠貸者公平與否,是否存在‘雙重標準?銀行的呆壞賬絕不僅僅是少部分助學貸款,凡是貸款違約都一律曝光,不僅僅是給違約的大學生曝光,那么,銀行的做法就無可挑剔。反之,僅僅是曝光違約的大學生,而對其他更多的違約者,對那些給銀行造成幾十億、幾百億呆壞賬的人網開一面,手下留情,法外開恩,就讓人們感到有失公平與正義”豨。“法律應當是鐵面無私的,每一具體案件中的執法者也應當是鐵面無私的”,“對違反信用者懲罰的隨機性會造成全社會范圍內信用的缺失并制約市場經濟進一步發展”。

在人人都是道德警察與私家偵探、人人可以選擇性地公開他人隱私的社會中,個人尊嚴也就蕩然無存了。而失去了個人尊嚴,人就難以成其為人了。“只有倫理意義上的人才有‘尊嚴,才可以對其他——同樣是倫理意義上的——人請求尊重及承認其權利,也才能承擔相應的責任”豭。個人尊嚴是相互尊重的前提,也是個人享有權利、承擔義務責任的基礎,因此,非基于公共利益、將個人隱私公于之眾的權利行使屬于權利濫用,而“權利止于濫用之時”。

四、結論

權利保護與權利行使的正當界限應當制度化。在信用重建與隱私保護之間,我們正在嘗試一種制度化的方式——個人征信制度。對于個人征信制度,應予以注意的是:(1)個人征信制度事關個人隱私,如何進行相關制度設計應當慎之又慎。這當中,民主化、透明化的立法程序至關重要,盡可能讓每一位利益相關者都可參與立法過程的討論與協商,否則,我們就沒有辦法防止另一種形式的權利濫用——立法權濫用。(2)個人征信制度是市場化取向的制度安排,通過賞(守信者獲得交易機會)罰(失信者喪失交易機會)二柄,守信者在市場競爭中勝出,而失信者則淘汰出市場。然而,市場中的守信者與失信者更多意義上是以市場競爭成敗的結果來判斷的,與道德無涉,因此,國家對被淘汰出市場的失信者的社會責任雖然是另一個但并非不重要的話題。