土地承包經營權物權變動模式論

沈 琳

摘要《物權法》關于土地承包經營權采取了登記對抗主義變動模式。農村土地承包經營權的變動因主體的不同而應當采取不同的物權變動模式。對于農村集體經濟組織成員之間的承包經營權變動采登記對抗主義未嘗不可,但對于承包經營權的變動涉及到本集體經濟組織之外的第三人的,應采登記要件主義。

關鍵詞土地承包經營權意思主義登記要件主義

中圖分類號:D923.2文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-268-02

《農村土地承包法》第38條規定:“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請登記,未經登記,不得對抗善意第三人。”法律采意思主義的理由是:1.目前我國農村土地承包經營權登記制度尚不健全,而且地塊分散,土地承包經營權流轉將是一項非常細致而復雜的工作,要求土地承包經營權流轉必須登記,很難做到。2.從土地承包經營權流轉的實際情況看,轉包約占50%,出租占17.88%,互換占7.58%,入股占5.71%,轉讓約占11%,其他形式約占10%,許多流轉可以通過債權方式處理,不一定需要登記。而且,流轉的對象大部分是附近的農民,互相比較熟悉,從公示的意義上看登記的必要性不大。3.采取登記主義,必須登記才能生效,就會發生登記費用,不僅給農民增加了麻煩,搞不好還會增加農民負擔。

一、物權立法的規定

在物權法的起草過程中,關于農村土地承包經營權的變動應采登記要件主義抑或登記對抗主義,形成了兩種對立的觀點。

《物權法草案建議稿》(梁稿)采登記要件主義,其建議稿第443條規定,“農地使用權設立合同,應當采取書面形式,當事人雙方應到不動產登記機關進行設立登記。農地使用權設立合同,自合同成立之日生效。農地使用權自登記之日設立,但農地使用權不得轉讓和抵押”。

《物權法草案建議稿》(王稿)采登記對抗主義,其建議稿第881條規定,“農村土地承包經營權自辦理登記時產生,登記機關應當發給承包方以農村土地承包經營權證”。第883條規定,“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立”。第129條規定,“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記;未經登記,不得對抗善意第三人。”

《物權法》采登記對抗主義,第129條規定“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記;未經登記,不得對抗善意第三人。”

二、我國學者的爭議

有學者認為,我國農村,流動人口較少,承包經營權的轉讓通常發生在本村或者熟人之間,不予辦理登記的情況下,權屬也比較清楚,尤其是考慮到強制登記將增加農民負擔,考慮到交易成本,對此種登記采取登記對抗要件主義。豎而且由于農村土地承包經營權的取得與成員權有密切聯系,公眾可以通過對某人的成員資格的了解而在一定程度上了解其是否享有對承包土地的物權,這就極大地減少了承包經營權公示的重要性。豏但另有學者認為,目前之農村承包經營權,絕大多數未經不動產登記,乃是以占有為公示方式。農地使用權制度確立后,對農地使用權應采登記要件主義。按照物權變動與原因行為的區分原則,農地使用權設立合同自合同成立之日生效,農地使用權自登記之日設定。

三、農村土地承包經營權應采形式主義變動模式

農村土地承包經營權的變動因主體不同而應采不同的物權變動模式。對于農村集體經濟組織成員之間的承包經營權變動采登記對抗主義未嘗不可,對于承包經營權的變動涉及到本集體經濟組織之外的第三人的,應當采登記要件主義。

首先,如果土地承包經營權的變動發生在集體經濟組織成員之間,公眾可以通過對某人的成員資格的了解而在一度程度上了解其是否享有對承包土地的物權,這就極大地減少了承包經營權公示的重要性,換言之,農村集體經濟組織的成員之間聯系非常密切,有句農諺叫“一家煮肉十家香”,地權交易、地權變動常常四鄰皆知,所以廣大農村仍然是一個“熟人社會”(熟人社會有兩種,一種是家庭成員,這是核心層次的熟人;另一種是村落成員。但市民社會是一個陌生人社會,是超越熟人關系的陌生人間的廣泛合作),此種權利變動具有天然的對抗第三人的效力,尤其是目前,各級政府都頒發了土地承包經營證書,這種證書在一定程度上也起到了公示的作用,所以采取登記對抗主義對交易安全基本上沒有妨害。正如有學者在實踐中調查顯示“受調查地區的農戶認識到承包合同以及流轉當中意思自治的作用,他們也認為通過合同取得的土地承包經營權應該得到尊重和保護。至于該權利是否具有對抗第三人的效力,以及通過何種形式來實現這種效力,起碼在我們調查的地區并沒有引起農民的興趣。但這和登記制度本身并沒有直接的關系,而主要的原因在于我們調查的農村地區多數仍然是高度熟人社會性質的村落,在這種熟人社會結構被打破之前,用來表征權利對世性的登記制度和權利證書在鄉村沒有用武之地,因為哪塊田由誰承包,這不是一個需要查詢登記簿才能知道的問題,而是個村里人都知道的常識。因此對于登記制度,在受調查的農村地區沒有獲得廣泛認同并不是什么大不了的事,因為農村內部的熟人效應在很大程度上已經抵消了登記可以起到的效果。但是這并不意味著登記制度將無法融入農村,隨著熟人社會結構的打破,承包經營權流轉范圍的不斷開放,登記制度將發揮更大的作用。”豐也有學者認為,“隨著農地承包權的流轉,需要以登記作為判斷權利的標準,通過一定外觀狀態折射權利關系。而且,登記制度系國家主觀機關介入不動產物權交易的積極形式,其意義是監督不動產的利用,確保實現其社會效益。農地承包經營權流轉關乎土地用途等重大社會公共利益,是國家不動產干預政策的重心。所以,登記制度也是國家規制農地秩序的基本需要。”豑

其次,隨著農村經濟的發展,土地承包經營權的(下轉第293頁)(上接第268頁)主體已不再限于農地所屬集體經濟組織內的成員之間,而是擴大到一切從事農業生產的公民或集體。在法律上應否允許土地承包經營權流轉,學術界歷來存在兩種觀點。有學者認為,農地使用權(土地承包經營權)不應當允許轉讓,如出賣和贈與等。豒理由是,承包經營權流轉會使許多農民喪失土地,這不利于農村和整個社會的穩定。而且在農村土地具有社會保障功能,是農民生老病死的主要依賴。一旦允許土地承包經營權流轉,農民離開了土地,社會又不能對農民提供保障,這將會使農民喪失基本的生活保障。另有學者認為,為保障農村土地承包經營權人的財產權利和農業生產的自主權,物權法應當允許土地承包經營權自由轉讓。豓理由是,不動產只有在交易中才能產生交換價值,土地承包經營權的流轉有利于實現土地的價值。而且土地承包經營權流轉的結果,將導致大規模地集中土地進行農業產業化經營,真正使不動產權利能夠作為商品進行交換,有利于提高土地的效益和利用率,從而有助于推動促進我國農村市場化的進程。

依筆者愚見,我國應當有限度地承認土地承包經營權的流轉。通說認為,土地承包經營權具有財產性和身份性雙重屬性,土地承包經營權一般只能由集體成員取得,所以帶有一定的身份屬性,也正是這種身份屬性使得集體成員在社會保障的意義上成為承包經營權的專屬主體,但另一方面這種身份屬性束縛了土地承包經營權的交易空間和市場價值,顯然“土地的社會保障功能和農地承包經營權的自由交易間形成了一對矛盾。”豖土地的社會保障功能在現在以及將來的很長一段時間內都仍然存在,但是從長遠看以限制交易自由來實現社會保障的方式并不可取。淡化承包經營權的身份因素意味著農民由“身份”向“職業”的轉變,這種轉變同樣也是中國市場經濟發展的必然趨勢。對于物權法而言,積極地推動農民從身份到職業的轉變是其無法回避的時代使命,當然在物權法中徹底放棄土地承包經營權的社會保障功能也不太現實,但我們可以允許在權利存續期間身份和土地承包經營權的分離,諸如農戶全家遷入城市,享受城市居民社保待遇的承包地應當收回,這樣對于承包經營權在流轉過程中的身份限制也應該被取消。豗《土地管理法》第15條,“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的,必須經村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意,并報鄉鎮人民政府批準”。尤其是《農村土地承包法》規定,不僅允許權利人通過轉讓、互換等方式移轉其權利,而且允許集體經濟組織成員之外的自然人、法人或其他組織對“四荒”土地通過招標、拍賣、公開競價方式直接取得承包經營權。因此,這就突破了農村屬于熟人社會對公示的影響,就有必要通過一定的公示方法(登記要件主義)來維護交易安全。

所以,如果受讓人是本集體經濟組織的成員,則基于轉包所取得的承包經營權仍具有物權的效力,基于熟人社會的本質而無須登記公示。但如果受讓人不是本集體經濟組織的成員,則基于轉包所取得的承包經營權并不當然地具有物權的效力。這種權利只有登記以后可以稱為物權,非經登記的,只是合同權利的轉讓。豘所以,在我國放開土地承包經營權流轉尤其是允許本集體經濟組織之外的人員成為受讓人的情況下,對于轉讓或互換引起的物權變動,應采登記要件主義。