外資并購境內私營企業若干法律問題探討

范 蓉

摘要隨著外商投資政策的進一步放開和外資并購法律體系的逐步完善,外資并購境內企業將成為外商直接投資的重要方式。而在近年來的外資并購案中,并購中小型私營企業占了較大比重,因此,本文從外資并購模式的選擇、并購對價的確定和支付方面就外資并購中小型私營企業可能涉及的法律問題作初步的探討。

關鍵詞外資并購境內企業私營企業資產并購股權并購

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-264-02

近年來,隨著經濟全球化的發展,跨國投資方興未艾,而其中以跨國并購方式進行的直接投資占全球跨國直接投資總量的80%左右。在我國,外資并購萌芽產生于19世紀90年代初,經歷了從無到有,再持續穩定發展的過程。但是到目前為止,外商投資仍以“綠地投資”為主,跨國并購投資大約只占我國吸收外商直接投資的5%左右。隨著外資并購法律和有關制度的逐漸完善,相信不久的將來外資并購將成為外商直接投資的重要方式。

一、外資并購私營企業現狀分析

說起外資并購,人們一般更多地關注國有企業和行業龍頭企業的并購,而常常忽略私營企業特別是非上市的中小型私營企業。事實上,近年來的外資并購案中中小型私營企業占了較大比重。根據商務部的統計,2007年外資并購非國有企業的案件數量占當年全部外資并購案的92.4%,而500萬美元以下中小型項目占全部并購案件數量的80%。出現這一現象的主要原因是由于外國投資者和我國中小型私營企業雙方都有合作的需求。一方面,外國投資者希望通過并購國內企業盡快打入中國市場,而民營企業由于體制靈活且不涉及國有資產的種種限制,因而成為首選的目標。另一方面,部分中小型私營企業在發展過程中遇到了資金、技術、管理、市場、人力資源等方面的瓶頸,他們迫切希望與境外企業合作以進一步做大做強,提高企業的市場競爭力。

筆者曾親身參與一家外國知名的精密儀器制造企業并購國內一家私營企業的全過程。該外國企業非常看好中國的市場潛力,但市場機會稍縱即逝,考慮到如果在中國投資新設一家公司,從申請設立、廠房建造、招聘培訓員工到正式投產至少需要兩年的時間,因此希望通過并購境內企業加快投資中國的步伐。而被并購的私營公司近年來銷售業務穩步上升,擁有穩定的技術人員和采購渠道。但隨著業務的發展,經營者感受到由于品牌在市場的知名度不高和自身經營管理水平的限制,再進一步擴大市場份額困難重重,因此希望與更強的公司合作。雙方一拍即合,經協商決定由外國企業收購私營企業70%的股份,原私營企業的股東在并購后的合資企業中占30%的股份。筆者希望通過該并購案例對于外資并購中小型私營企業過程中可能涉及的某些法律問題作初步的探討。

二、外資并購私營企業法律問題探析

(一)外資并購模式的選擇

并購雙方一旦就并購事宜達成初步意向后,首先面臨的問題是選擇何種并購模式,是股權并購,資產并購還是兩種模式兼而有之?

目前,外資并購私營企業(非上市公司)的主要法律依據是由商務部、國務院國有資產監督管理委員會等六部委于2006年8月8日聯合頒布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》(以下簡稱《規定》)。根據《規定》,外資并購境內企業有兩種形式,即股權并購和資產并購。所謂股權并購是指外國投資者購買境內公司股東的股權或認購境內公司增資,使該境內公司變更為外商投資企業。而資產并購是指外國投資者立外商投資企業,并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產(即先設后并),或外國投資者協議購買境內企業資產,并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產(即先并后設)。股權并購和資產并購各有其優缺點。

1.資產并購的主要優點在于

(1)不需承擔被并購企業的原有債務

在資產并購中,除并購雙方另有協議外,出售資產的境內企業應承擔其原有的債權債務,作為并購方的外國投資者或外商投資企業則不承擔該債權債務。而對股權并購而言,由于被并購公司的法人地位并未改變,只是其股權結構發生了變化,因此被并購企業在并購前原有的債權債務應由并購后的企業承擔。

我國的中小型私營企業中普遍存在著管理不規范、財務制度不健全、財務報表不能反映其真實經營狀況、甚至偷漏稅款的情況。此外,與國有企業和外商投資企業不同的是,私營企業(上市股份有限公司和一人有限責任公司除外)的財務會計報表通常是不需要經會計師事務所年度審計的。因此,并購方如感到無法全面準確地了解和核實被并購方真實的財務狀況,可能會傾向于選擇資產并購模式以避免可能的債務陷阱。

(2)對被并購企業的資產和人員有更大的選擇性

相對于股權并購,資產并購對于被并購企業的資產以及人員有更大的選擇余地。在資產并購模式下,外國投資者可以有選擇性地購買其所需的被并購企業的資產和業務,也可以通過協商對被并購方的員工作出靈活的安排。

而股權并購則不同,由于并購前公司的所有資產和人員應由并購后的企業完全繼承,并購方可能花費多余的成本購買了其并不需要的資產和業務。此外,如被并購企業中有部分員工不符合并購方的要求,根據中國勞動法的規定,并購方不能隨意與該部分員工解除勞動合同,即使可以依照法定理由解除勞動合同,也必須向員工支付可觀的賠償金。因此被并購企業的員工是否符合并購方的要求以及對不符合要求的員工如何安置是股權并購交易中的外國投資者所普遍關注的問題。

2.股權并購的主要優點在于

相比資產并購,股權并購更能節省并購交易的稅收。在股權并購中,股權的轉讓方和受讓方應就并購合同繳納印花稅;如股權的轉讓方有股權轉讓利得,應繳納個人所得稅或企業所得稅。而資產并購中所涉及的稅務問題則要復雜得多。除了并購雙方應就并購合同繳納印花稅外,對于被并購方來說,就出售固定資產可能需要繳納增值稅,轉讓無形資產需繳納營業稅,轉讓不動產需繳納營業稅和土地增值稅,出售資產取得的利得還可能繳納企業所得稅。對于并購方來說,如其受讓不動產則應繳納契稅。由此可見,如資產并購交易中包含無形資產和不動產的轉讓,并購雙方特別是被并購方須繳納較多的稅款,而這將最終影響到并購交易的對價。

綜上所述,股權并購和資產并購各有其優缺點。實踐中并購雙方應根據被并購企業的財務、業務、資產和人員等具體情況,選擇適合的并購模式。在本案中,并購雙方在談判的初期商定采用股權并購的模式。隨后外國企業聘請了專業的會計師事務所對私營企業進行財務盡職調查。會計師事務所經調查發現,該私營企業財務管理較為混亂,許多原始憑證、合同或資料缺失,公司未為部分員工繳納社會保險等情況。外國企業考慮到如采取股權并購將繼承上述風險,因此與私營企業協商改變并購模式。最終雙方決定采取如下模式:第一步,由私營企業的股東(均為中國自然人)新設一家國內公司,再由外國公司收購新公司70%的股份,該國內公司即變更成為中外合資企業。之所以不采用由中外雙方共同投資新設一家中外合資企業的原因是,根據《中華人民共和國中外合資經營企業法》的規定,中國自然人不能成為新設的中外合資企業的股東。第二步,由中外合資企業以資產并購的方式取得原私營企業的資產、業務和人員。第三步,根據中外雙方簽訂的不競爭協議,私營企業應在雙方約定的時間內清算注銷。因此,本案最終采用的是股權并購和資產并購兼而有之的模式。

(二)并購對價的確定和支付

在并購交易中,除了并購模式的選擇,并購對價也是并購雙方最為關注的問題之一。在本案中,雙方經過協商確定了并購對價的金額及支付方式和期限,并簽署了相關并購協議。但在向審批機關遞交申請時,遇到了如下問題:

1.并購對價須以評估結果作為依據

本案中,私營企業的資產賬面價值為300萬元,但由于其擁有穩定的購貨渠道及技術人員等“無形資產”,雙方最終同意以高于賬面價值數倍的價格作為并購對價。但審批機構認為,根據《規定》,外國投資者并購境內企業,無論是國有企業、集體企業還是私營企業,均應進行資產評估,并”以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據”。因此,應先對私營企業的資產進行評估,并以此作為確定并購價格的基礎,如并購價格過分高于或低于評估結果都不允許。相信審批機關對于并購價格不能過分高于評估結果的意見是對《規定》的錯誤解讀,因為立法機關作出上述規定的出發點在于保護境內企業的合法利益,而非限制境內企業以高出評估價格的金額轉讓股份或資產。

2.并購對價須在法定時間內支付

本案中,根據中外雙方達成的不競爭協議,中方股東承諾在并購完成后不直接或間接從事與合資企業相競爭的業務,并應在約定期限內辦理完結原私營企業的清算和注銷手續。為保證該不競爭協議的順利實施,外方提議將并購對價在兩年內分兩期支付,只有在中方不違反不競爭協議的前提下,外方才支付最后一期款項。因外方支付的并購對價已遠遠高于私營企業的資產價值,該提議也得到了中方股東的認可。上述對價支付方案雖經雙方協商一致,卻與《規定》不符。根據《規定》,除非特殊情況下經審批部門批準,外國投資者應自并購后新的企業營業執照頒發之日起3個月內向被并購方支付全部對價。由于該規定不允許對并購對價的支付設置任何條件且款項必須在短期內全部付清,中外雙方只得重新協商對價的支付方式。

上述現象引發了筆者的思考。首先,本案中私營企業按審批機關的要求聘請了資產評估機構對其資產進行評估。評估公司在評估時認為只有商標權、專利權、專有技術等無形資產可以貨幣估價,購貨渠道和技術人員等軟件不是無形資產,無法估價,這無疑造成評估價格比實際價值偏低。目前,我國的資產評估行業尚處在發展階段,行業內良莠不齊,不少評估事務所的執業水平不高、行為不規范,評估人員缺乏必要的職業道德和專業素質,導致資產評估報告的獨立性、公正性、科學性無法保證。因此,如果強制執行資產評估,在實踐中有可能造成境內企業的資產評估價格低于其實際價值,反而無法起到立法者制定《規定》目的的作用。

其次,除并購國有企業因涉及國有資產應當予以特殊保護外,其他非國有性質的企業,特別是私營企業的并購從根本上來說是私有財產的買賣交易,應遵循當事人意思自治的原則。只要雙方意思達成一致且沒有損害國家、集體和他人的合法權益,政府應盡可能少的干涉具體的交易細節,沒有必要強令要求并購價格必須以評估結果作為依據,也沒有必要對對價的支付方式或期限作過于嚴格、死板的規定。

最后,如果外國投資者受讓的不是境內企業,而是中外合資企業或中外合作企業中的中方投資者的股權,則應適用《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》的規定。根據該規定,除涉及國有資產外,并不需要對外商投資企業的中方投資者所轉讓的股權進行評估,轉讓雙方可以就股權轉讓的價格、支付方式、支付期限等條款進行協商。因此,同樣是外國投資者受讓中方非國有投資者的股權,卻存在著對內外資企業規定不一致的情況。

三、外資并購立法趨勢之我見

根據上述分析,筆者對于外資并購境內企業的立法有如下建議:

首先,隨著2005年新公司法的出臺以及2008年開始實施的企業所得稅“兩稅合并”,國內企業和外商投資企業享受同等待遇,適用相同的法律法規已成為立法的趨勢。為消除目前外資收購境內外商投資企業與非外資企業適用法規不一致的混亂狀態,建議立法機關統一立法,制定同時適用并購國內企業和外資企業的新法規。

其次,政府在社會經濟領域中應擔任的是領航員、裁判員、管理員、服務員的角色,而不應對經濟事務事無巨細進行管理。因此,在制定外資并購的新法規時,建議取消以評估結果作為確定交易價格依據的規定以及對并購對價支付方式和期限過于嚴格的限制,充分尊重當事人的意思自治。當然,為防止國有資產的流失,如外資并購涉及國有資產,則應適用現有的國有資產管理的相關規定。

總之,外資并購是一項極為復雜的工程,牽涉眾多的法律問題,而我國目前關于外資并購的整體的立法情況還不是很完善。相信隨著我國外商投資政策的進一步放開,外資并購立法將進一步完善,在維護國家利益和經濟安全的同時,平等保護外國投資者和境內企業的利益,尊重雙方的意思自由,而外資并購境內企業特別是私營企業也必將會蓬勃發展。