淺析信托制度中的破產隔離功能

劉念學 顏 艷

摘要信托制度是一項源于英國后為各國所普遍接受的財產管理制度,但是由于法律歷史文化的差異和人文因素的影響,法律移植的現代化進程在中國顯的并不盡人意,本文試從基本的概念入手,闡釋信托財產的獨立性和信托財產公示制度,以此論述破產隔離功能的理論基礎和問題的癥結所在,并且提出一點拙見。

關鍵詞信托財產獨立性公示制度破產隔離

中圖分類號:F832文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-246-02

信托制度由英入美再進日本,帶來了美國經濟的繁榮和日本經濟的騰飛。在此過程中法律文化土壤對法律移植顯得的尤為重要,我國自2001年信托法頒布以來發展緩慢,其功效亦無顯著之處,蓋為法律基礎和法律制度的差異所致。

一、信托財產和信托破產隔離

所謂信托即指財產所有人基于信托將財產交給受托人占有、使用和處分,但是約定將收益交給特定的人或用于實現特定的目的的制度。它起源于英國中世紀的用益制(Uses),最初只用于家庭財產的跨代移轉,目的在于規避當時封建法律對財產轉移所加的種種限制與負擔。,到16世紀,最終形成了信托制度。我國《信托法》第二條規定:“本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產權委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為。”

信托財產是信托法的中心支柱,一切法律制度的設置都是圍繞信托財產展開的。依信托法規則,信托財產須為特定化的和現實存在的財產,它可由不動產、股票、公債、抵押契據、保險單、銀行存款等構成,但非財產性合同權利不能作為信托財產。法律、行政法規禁止流通的財產,不得作為信托財產,但是法律、行政法規限制流通的財產,依法經過有關部門的批準后可以作為信托財產。信托財產是受托人因承諾而取得的財產,信托財產在法律關系上,歸屬于受托人,名義上為受托人所有,但信托財產應受信托目的的拘束,并為信托的目的而獨立存在。受托人因信托財產的管理運用、處分或是其他情形取的財產也視為信托財產。

信托破產隔離包含兩個方面的含義,一是信托財產與委托人破產風險的隔離,二是信托財產與受托人破產風險的隔離;二者缺一不可。我國《信托法》第十六條規定:“信托財產與屬于受托人所有的財產(以下簡稱固有財產)相區別,不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。” “受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產而終止,信托財產不屬于其遺產或者清算財產。”該條被認為是信托法的信托破產隔離制度。

二、信托破產隔離的理論基礎

信托財產獨立性既是破產隔離保護機制的目的,也是其理論基礎,還是其結果,二者緊密相關,互為依托。所謂的信托財產獨立性是指信托一旦有效設立,信托財產即從委托人、受托人和受益人的固有財產中分離出來而成為一項獨立的財產。從而使信托財產處于委托人、受托人、受益人三方債權人的追及范圍之外。,就信托人而言,其一旦將財產交付信托,即喪失對該財產的所有權,從而使信托財產完全獨立于信托人的固有財產。就受托人而言,其雖因信托的設立而取得信托財產的所有權,但其不能因為行使信托財產的所有權而從中取得信托利益,因此,其所承受的信托財產必須獨立于其固有財產。就受益人而言,其不享有信托財產所有權,僅僅享有信托財產的受益權。但這只是一種利益請求權,并不是對信托財產的所有權。信托財產的獨立性是實現信托財產所有權和受益權相分離的基礎。正因為如此,有的學者形象地將其稱為信托的“閉鎖效應”——信托一旦設立信托財產即自行封閉與外界隔絕。信托財產獨立性的法律特征表現為如下幾個方面:

第一;信托財產相對于委托人財產的獨立性。我國《信托法》第15條:“信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別。設立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時,委托人是唯一受益人的,信托終止,信托財產作為其遺產或者清算財產;委托人不是唯一受益人的,信托存續,信托財產不作為其遺產或者清算財產”;這是信托制度存在的前提基礎條件。

第二;信托財產相對于受托人財產的獨立性。信托財產應當與受托人的固有財產相隔離,獨立進行運作和管理。我國《信托法》第16條規定:“信托財產與屬于受托人所有的財產(即固有財產)相區別,不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破產而終止,信托財產不屬于其遺產或者清算財產。”由此可見對于信托財產,受托人只是形式上的占有,是不是實質上的占有,受托人本身的財產和信托財產是相互獨立的。對受托人受托信托業務取得的報酬,因其已歸屬受托人的固有財產而非信托財產性質。

第三;信托財產相對于受益人財產的獨立性。

信托設立的目的之一即為受益人服務的,但是受益人不能因此而對信托財產有所干涉,受益人依法享受收益權,其取得的收益財產即為受益人的私人或是個人財產,其有權利自由處分,同時受益人的債權人可以從受益人處合法取得其債權。但是受益人的債權人不能直接取得受益權,如若如此,哪么當初為受益人設立信托財產的目的便會落空,與信托制度相背離。受益人的權利僅限于取得受益權,對信托財產受益人不在享有其他的任何權利。

第四;在程序上信托財產的非強制性。當委托人或受托人非因信托而產生的對外的債務不能如期歸還時,債權人申請強制執行時,非因法定原因不得強制執行信托財產。信托財產的獨立性不僅體現在對當事人意思自治的限制,還表現在對法律強制措施的免疫力。這是一般的財產權所不具有的屬性。

三、信托財產公示制度

破產隔離保護機制主要關懷的是受益人,這種制度設計明顯向受益人(利益)傾斜。凡事有利則有弊,破產隔離保護機制使得第三人(受托人的債權人)的利益保護大大減弱。

信托財產的獨立性可以保證信托財產的安全,確保信托功能的實現,但同時也給交易第三方帶來了困擾,因為第三方無從知道交易對象究竟是不是信托財產。因此,法律有必要在保證信托財產獨立性的同時,切實保護交易第三方的利益,在這方面,信托公示制度可以起到非常重要的作用。

英美法系的信托法一般是不規定信托公示制度,而大陸法系信托法一般是規定信托公示制度的。如日本信托法第三條規定:“對應登記或注冊的財產權,如不登記或注冊,其信托不得對抗第三者。”我國也規定了信托公示制度。《信托法》第十條第一款規定:“設立信托,對于信托財產,有關法律行政法規規定應當辦理登記手續的,應當依法辦理信托登記。”這一規定能有效保護第三方利益,保障交易安全,提高交易效率,對受托人履行職責也有監督、促進作用,一定程度上說是符合我國實際情況的。但我國的信托公示制度與日本信托法存在一個重大差異,即日本信托法采取的是公示對抗主義,我國信托法則采用了公示生效主義,把是否經過信托登記作為信托是否生效的要件。從而在實踐中產生了一系列的問題。《信托法》第十條第二款規定:“未按照前款規定辦理信托登記的,應當補辦登記手續;不補辦的,該信托不產生效力。”信托公示對抗主義與公示生效主義之間存在著截然不同的法律效果。前者只影響信托的外部關系,即信托與第三方的權利義務關系,主要涉及對第三方的保護程度問題,對已經公示的信托財產,可以對抗第三方,即信托關系人可以對第三方主張信托關系存在;應公示而未公示的信托財產,則不得對抗第三方,即信托關系人不得向第三方主張信托關系存在;后者則既影響信托的內部法律關系,也影響信托的外部法律關系。對信托的內部法律關系而言,一旦信托尚未登記,則對委托人、受托人和受益人不產生法律效力。即使信托契約已經登記,信托財產已經由委托人轉移至受托人,但是此中情況下,五落實獨語受托人還是受益人來說,其去那里和義務都將處于一種相對不穩定和不安全的狀態下;對信托的外部法律關系而言,既然信托尚未生效,受托人尚無權管理、處分信托財產,信托財產仍歸委托人所有,則第三方就信托財產與受托人交易,當然不能產生相應的法律后果,委托人可以根據物權法原理,直接從第三方處追及該信托財產,受托人還可能承擔無權處分他人財產的法律責任。可見,采取信托登記生效主義,不單對交易第三方無法律保障可言,對受托人、受益人來說也缺乏保障。我國應考慮對《信托法》第十條有關信托公示效力的規定進行修正,以期既符合我國的具體國情,又能與國際信托制度接軌。

四、破產隔離功能的不足和完善

一項好的法律制度的移植不僅僅是理念的繼受,還離不開制度的設置和悠久的法律理論基礎和法律文化沉淀。我們在引進先進制度的同時,忽視了一些基礎性的東西。由上面的分析可以知道,我國的信托財產采用的登記生效主義,由此帶來的問題是,不登記信托合同不能夠成立,哪么由于未登記給委托人和受托人及受益人帶來的不確定性和潛在的風險性,當時人都會選擇一種對自己有利的一方面,在此情況下,道德的危機便會不可避免的凸現出來。如對于信托合同的雙方而言,如果在特定的條件下,由于委托人一時的感情沖動或是不理性與受托人簽訂了信托合同,但是又由于雙方未能即使的進行登記手續的辦理,這種原因可能是雙方都未有太積極,也有可能是有關登記部門以沒有登記規則為托詞拒絕辦理信托財產的登記手續,信托合同為無效合同,如果委托人取回財產的利益大于將財產信托與受托人利益時,但是便會故意提出合同無效,其所受到的損失也不過只是的締約過失責任的承擔。但是委托人獲得了更大的利益,在次情況下受益人的利益更是無從談起。

破產隔離功能是為受益人服務的,即為了保持信托財產的獨立性。我國現行法律制度下,由于登記公示制度的混亂和自身的缺陷,財產獨立性始終受到懷疑,如果在司法實踐中無法確定那些財產是確定的信托財產,那么信托制度本身的法律功能也無法得以有效的發揮。一方面,如果委托人破產,而信托財產未有或是有關本門不予登記,則委托人的債權任可以以信托合同無效為由要求委托人以信托財產償還債務。受益人的利益岌岌可危。另一方面,對于破產的委托人來說,如果是單純的其固有財產因管理不善而導致破產且受托人在管理信托財產的過程中發生的道德風危。

問題的提出是解決的前提,但是解決問題才是最終的目的和關鍵。筆者有如下幾點愚見,以供拋磚引玉。

(一)關于信托財產的登記公示

應當將信托公示確定為信托合同的對抗要件而非是生效要件,以此來減少無效信托的數量,提高經濟效益創造更多的價值。不登記僅僅是產生不得對抗善意第三人的法律效力,而不能借此來對抗合同的相對方,首先應當確定信托公示的財產權范圍和確定方法,依法規定那些財產應當登記,由何機關進行登記,登記的手續和程序室怎么的,都應當予以明確的具體規定。如土地房屋登記,而諸如著作權、專利權等知識產群等則還需要注冊登記取得權利,同時信托財產的公示機構也一般應當是由登記機構來同時承擔該種職責。將目前處于不同行政部門的登記機構集合于一體,隸屬于某一行政機關管理,這要既有利于節省大量的人力和物力資源,同時也提高了行政辦事效率,明確了權職所在,防止就同一登記問題,諸個行政機關相互扯皮推諉,不負責任。

(二)將信托財產交由獨立的托管人托管

由于信托財產獨立性與否直接關系到信托財產破產隔離功能實現的多少,換言之,信托財產的獨立性越高,破產隔離功能所產生的功效就會越大,將信托財產交由獨立的托管人托管,目前可以根據我國的證券投資基金管理暫行辦法的規定,單獨設立托管人,同時對托管人的職責進行詳細的規定,對托管人違反法律法規規定和信托文件約定的可以向中國銀監會報告。在此種情況下即使托管人破產,由于制度上的制約和約束,道德風險發生的概率相比較而言還是比較小的,這將會有效的完善和充分發揮信托財產破產的隔離功能,控制道德風險的發生,保證受益人的合法受益權和其他權利,使受益人的風險降低到最低程度。