論國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行

張彩飛

摘要國際商事仲裁臨時保全措施的作用在于確保仲裁程序的順利進行,保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。但是臨時保全措施的執(zhí)行是存在很多困難的,特別是在域外執(zhí)行方面困難更大。我國國際商事仲裁臨時保全措施在域外也很難得到執(zhí)行,一方面是因為我國國內(nèi)法律制度不完善,另一方面是因為我國與很多國家和地區(qū)尚未建立溝通協(xié)調(diào)機制。因此,我國應(yīng)該在完善有關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上,加強和其他國家建立臨時保全措施執(zhí)行制度方面的溝通機制,以此確保執(zhí)行程序的順利進行。

關(guān)鍵詞國際商事仲裁臨時保全措施執(zhí)行協(xié)調(diào)機制

中圖分類號:D99文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-140-02

一、問題的提出

國際商事仲裁是一種便捷、公正、各方均易于認可的國際商事爭端解決機制,在跨國商業(yè)中有著重要的地位。在國際商事仲裁中,仲裁當(dāng)事人出于對自身利益的維護、也為了便于仲裁最終裁決的有效執(zhí)行,在緊急情況下會申請臨時保全措施來捍衛(wèi)自己的權(quán)利和期待利益。但是在國際商事仲裁實踐中,各國的仲裁立法和仲裁規(guī)則對臨時保全措施的名稱、形式、申請時間、申請條件、發(fā)布機構(gòu)、法律適用等問題均有不同的規(guī)定,其結(jié)果是仲裁臨時保全措施很難得到執(zhí)行,或者即使執(zhí)行了也浪費了大量的時間和精力,不利于糾紛的解決。因此,本文選取國際商事仲裁中的臨時保全措施的執(zhí)行這個小問題展開一些論述,并且結(jié)合我國的國際商事仲裁制度進行一些分析,發(fā)現(xiàn)其中存在的問題,提出完善的建議。

二、國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行概述

(一)國際商事仲裁臨時保全措施及其執(zhí)行的概念

國際商事仲裁中的臨時保全措施,主要是指在國際商事仲裁的最終裁決作出之前,由法院或者仲裁機構(gòu)根據(jù)仲裁案件一方當(dāng)事人的申請,為保證仲裁裁決的順利作出和執(zhí)行,就對方當(dāng)事人的財產(chǎn)或持有的證據(jù)或正在從事的行為等采取的臨時性強制措施。①

可見,國際商事仲裁中臨時保全措施具有強制性,且主要涉及到三種保全措施的形式,分別是財產(chǎn)保全、證據(jù)保全以及行為保全。保全措施作出后,需要進一步執(zhí)行,這樣才能體現(xiàn)保全措施的效力,達到保全措施的效果。因此,國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行就是指執(zhí)行機構(gòu)將仲裁臨時保全措施的決定付諸實施,②以實現(xiàn)臨時保全的目的。

(二)國際商事仲裁臨時保全措施執(zhí)行的重要性

國際商事仲裁中臨時保全措施是為了保證仲裁裁決的順利作出和執(zhí)行而作出的,因此國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行也有著強烈的價值取向——實現(xiàn)國際商事仲裁臨時保全措施的目標(biāo)。

國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行在整個國際商事仲裁過程中有著重要的地位:

第一、國際商事仲裁經(jīng)常會涉及到臨時保全措施。即使在國內(nèi)訴訟和仲裁程序中,也經(jīng)常會涉及到有關(guān)保全措施,在國際商事仲裁中,采用保全措施的情形更多,原因是仲裁雙方往往不屬于一個國家,彼此之間不存在合同之外的牽制力,且由于相距遙遠等情形,一方當(dāng)事人很有可能采取一些行為,通過某些手段來逃避責(zé)任,這就需要另一方當(dāng)事人申請臨時保全措施,以確保仲裁程序的正常進行,同時也維護其自身的利益。

第二、臨時保全措施的執(zhí)行是保全目標(biāo)能否實現(xiàn)的關(guān)鍵。仲裁程序中保全措施的執(zhí)行是保全目的能否實現(xiàn)的關(guān)鍵。由于措施的作出與執(zhí)行不是由一個機構(gòu)作出的,因此兩者之間存在一個協(xié)調(diào)和過渡機制,是否能夠順利執(zhí)行,關(guān)系到保全目標(biāo)能否順利實現(xiàn)。此外,由于在國際商事仲裁中,臨時保全措施的執(zhí)行往往會遇到很大的困難,甚至?xí)砍兜絿遗c國家的關(guān)系,因此這些客觀原因的存在加大了臨時保全措施執(zhí)行的難度,這又反過來襯托了國際商事仲裁臨時保全措施的重要性,因為一旦保全措施難以執(zhí)行,保全目的就會落空,這直接關(guān)系到仲裁的順利進行和仲裁裁決的執(zhí)行。

三、國際商事仲裁臨時保全措施執(zhí)行的難點

國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行分域內(nèi)執(zhí)行和域外執(zhí)行兩個方面,一般來說,域內(nèi)執(zhí)行比較方便,只要符合法律規(guī)定的程序,就能順利執(zhí)行。例如中國的國際商事仲裁機構(gòu)的臨時保全措施在中國國內(nèi)執(zhí)行,難度較小,一般都能夠?qū)崿F(xiàn)保全目的,維護當(dāng)事人的利益,保障仲裁程序的順利進行。所謂臨時保全措施的域外執(zhí)行,主要是指在國際商事仲裁中,仲裁地所屬國的法院或者仲裁庭應(yīng)一方當(dāng)事人的申請發(fā)布臨時保全措施,而該措施需要在仲裁地所屬國以外的國家或者地區(qū)執(zhí)行;也可以理解為臨時保全措施的發(fā)布地與執(zhí)行地分別位于不同的國家或者地區(qū)。由于域外保全措施的執(zhí)行涉及到多方面的因素,因此域外保全措施的執(zhí)行會遇到較大的阻力和難度,因此下文對國際商事仲裁臨時保全措施執(zhí)行難點的論述都是針對域外執(zhí)行而言的。

(一)臨時保全措施難以執(zhí)行的原因

臨時保全措施難以執(zhí)行有以下幾個方面的原因:

第一、各國具體的法律制度并不相同。世界各國對仲裁在爭端解決機制中的地位規(guī)定有所不同,因此各國均制定的不同的法律制度。在仲裁臨時保全措施方面,各國的做法也存在很大的區(qū)別,例如,比如英國允許法院或仲裁庭發(fā)布“禁令”對仲裁另一方當(dāng)事人(被申請人)實施行為保全,而中國的仲裁法不承認仲裁中的行為保全且沒有與“禁令”類似的法律概念,所以英國以“禁令”形式發(fā)布的臨時保全措施,在中國境內(nèi)可能難以得到法院的協(xié)助執(zhí)行。在其他很多方面,國家與國家之間有關(guān)仲裁臨時保全措施的執(zhí)行也會存在很多沖突,甚至有時候根本不能執(zhí)行。

第二、各國在溝通協(xié)商機制方面的建設(shè)還不夠。各國在法律制度方面存在不同的規(guī)定這是正?，F(xiàn)象,因此由于法律制度的不同而造成執(zhí)行困難是客觀存在的。但是各國可以建立溝通協(xié)商機制,以最大程度上消除這種障礙。本文認為,國家與國家之間可以簽訂一定的協(xié)議,待時機成熟,可以吸納其他國家加入,使之形成區(qū)域性的乃至世界性的有關(guān)協(xié)議,在國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行方面,能夠有效消除各國法律之間的沖突,便利于執(zhí)行程序的展開。③

(二)臨時保全措施難以執(zhí)行的事由

雖然國際上對于如何更好地開展國際商事仲裁的執(zhí)行工作已經(jīng)作了很多的努力,但是臨時保全措施的決定不是一定能夠得到有關(guān)國家認可的,這一點也是很顯然的。本文通過分析總結(jié),認為臨時保全措施難以執(zhí)行有一些客觀事由,主要有以下兩種:

第一、公共秩序方面的原因。公共秩序在英美法系國家也叫公共政策,是指某一社會的善良風(fēng)俗、基本的法律原則等等。公共秩序在各國的稱謂很不相同,英美普通法稱為公共政策,法國稱為公共秩序,德國稱為保留條款或排除條款,在我國則謂“公共秩序保留”或“公共秩序”。④公共政策具有不確定性,而且在各個國家都是不同的,這是因為對于某一件特定的事物,不同國家的人民有著不同的看法和理解。

在國際商事仲裁領(lǐng)域,不僅僅仲裁臨時保全措施的執(zhí)行可能會受到所在國的抵觸,就算是仲裁裁決的執(zhí)行也可能會受到所在國公共政策的抵觸。而且,法院可以據(jù)此作出自由裁量,認為某一決定或者裁決違反了公共秩序,法院會拒絕協(xié)助執(zhí)行。在這種情況下,就會形成一個僵局,國際商事仲裁臨時保全措施不能得到執(zhí)行,僅能依靠其他途徑來解決。

第二、違法執(zhí)行地所在國的強制性規(guī)定。國際商事仲裁臨時保全措施違反公共秩序不能得到執(zhí)行,因而如果執(zhí)行地所在國的強制性法律規(guī)范,也不會得到執(zhí)行。因為在這種情況下,對該臨時保全措施進行執(zhí)行,就相當(dāng)于違反了法律的強制性規(guī)定。例如,對于可仲裁事項的規(guī)定,各國是不同的,因此如果一國的國際商事仲裁機構(gòu)要求他國執(zhí)行某一在該國違反法律規(guī)定的事項,也是不能得到執(zhí)行的。⑤

所以,對于國際商事仲裁臨時保全措施的域外執(zhí)行來說,一方面國際商事仲裁臨時保全措施在執(zhí)行過程中遭遇困難和阻力是難以避免的,另一方面,雖然國際之間可以展開一些協(xié)助,但是在很多情況下,國際商事仲裁的臨時保全措施不能得到執(zhí)行也是客觀的,難以避免的。這也是國際商事仲裁臨時保全措施的特點之一,當(dāng)事人應(yīng)該對其中的風(fēng)險有足夠的重視和認識。

四、我國國際商事仲裁臨時保全措施執(zhí)行制度

(一)我國國際商事仲裁臨時保全措施執(zhí)行制度概述

在上世紀(jì)70年代末改革開放之后,我國國際商事仲裁制度重新得以建立,并且隨著時代的發(fā)展而取得了很大的進步。我國的國際商事仲裁程序已經(jīng)在多部法律的規(guī)定下已經(jīng)形成了相對完善的框架,在此基礎(chǔ)上建立的國際商事仲裁制度能夠有效地運作。

最新修訂過的《民事訴訟法》,以及我國《仲裁法》、《海事訴訟特別程序法》等為國際商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行提供了法律基礎(chǔ),特別是《海事訴訟特別程序法》反映了我國相關(guān)立法研究的最新成果,具有進步意義。

(二)我國國際商事仲裁臨時保全措施制度存在的問題

我國國際商事仲裁臨時保全措施雖然已經(jīng)建立,并且已經(jīng)在實踐中運作。但是還存在一定的問題,這些問題的存在妨礙了該制度的良好運行。這些問題主要表現(xiàn)為以下幾個方面:

第一、臨時保全措施的形式過于狹窄,造成執(zhí)行不力。在我國的立法中,國際商事仲裁的臨時保全措施僅僅限于財產(chǎn)保全和證據(jù)保全,而不包括行為保全。⑥這種規(guī)定已經(jīng)不能滿足針對仲裁當(dāng)事人或第三人的行為發(fā)布臨時保全措施的需要,而且也與國際通行做法不一致。國際商事仲裁臨時保全措施包括發(fā)布禁令和維持現(xiàn)狀,這兩種保全形式對于確保仲裁程序的順利進行和當(dāng)事人的權(quán)利是很重要的,但是我國法律沒有明確規(guī)定這兩種形式,因此造成執(zhí)行不力,很難有力地保障仲裁程序的進行和當(dāng)事人的權(quán)益。

第二、臨時保全措施域外執(zhí)行困難。我國國際商事仲裁的臨時保全措施域外執(zhí)行比較困難。本文經(jīng)過分析,認為這是由以下幾個原因造成的:

(1)法律規(guī)定不明確。我國《仲裁法》等法律在臨時保全措施的域外執(zhí)行等方面規(guī)定還不是很明確,對很多問題還沒有規(guī)定,這就造成了實踐中適用困難,并進而造成了國際商事仲裁臨時保全措施域外執(zhí)行困難。

(2)缺乏必要的國際協(xié)助。除了缺乏明確的法律保障以外,臨時保全措施的執(zhí)行缺乏必要的國際協(xié)助也是一個很重要的原因。我國與其他國家和地區(qū)之間沒有關(guān)于臨時保全措施執(zhí)行的有關(guān)協(xié)議,造成了在執(zhí)行過程中困難重重,經(jīng)常被其他國家和地區(qū)拒絕執(zhí)行,給仲裁程序的進行帶來了不少麻煩。事實上,即使是在中國內(nèi)部,由于大陸、香港、澳門、臺灣分別實行不同的法律,即使是中國內(nèi)部有關(guān)商事仲裁臨時保全措施的執(zhí)行,也會帶來很多困難,因此本文認為我國必須與其他國家和地區(qū)建立良好的協(xié)調(diào)機制,以保證執(zhí)行程序的順利進行。

五、完善我國國際商事臨時保全措施執(zhí)行制度的對策

通過上文的論述,本文認為在國際商事仲裁中,臨時保全措施的執(zhí)行遇到困難是正?，F(xiàn)象,即使是在司法判決的執(zhí)行過程中,也會遇到困難,因此仲裁程序中的臨時保全措施的執(zhí)行遇到障礙和阻力是很正常的。但是我們應(yīng)該分析研究如何在最大程度上消弭這種障礙,降低其遇到的阻力,確保仲裁程序的順利進行,維護當(dāng)事人的合法權(quán)益,也保證仲裁裁決能夠得到有效的執(zhí)行。

(一)完善我國國內(nèi)有關(guān)法律制度

我國法律對于仲裁裁決的執(zhí)行部分規(guī)定得較為明確,但是對臨時保全措施執(zhí)行制度的規(guī)定卻相當(dāng)模糊。此外,在臨時保全措施的決定權(quán)方面,也存在很多不合理之處。因此本文認為,在完善我國法律制度中國際商事仲裁臨時保全措施執(zhí)行制度的同時,應(yīng)該對保全措施決定權(quán)的配置問題進行相關(guān)調(diào)整。⑦有學(xué)者認為,我國應(yīng)該將臨時保全措施的決定權(quán)交給仲裁庭與法院分享,避免法院壟斷仲裁中臨時保全措施決定權(quán)的做法。⑧本文認為這種做法賦予仲裁庭一定的自主決定權(quán),有利于仲裁工作的開展,且能夠發(fā)揮仲裁庭的積極性,對臨時保全措施的執(zhí)行是有一定的好處的。

(二)尋求國際上的相互協(xié)助

針對我國國際商事仲裁臨時保全措施難以在域外獲得執(zhí)行的狀況,本文認為我國應(yīng)該加強同其他國家的協(xié)助與溝通,我國可以在互惠互利的基礎(chǔ)上,與其他國家和地區(qū)之間建立協(xié)助執(zhí)行的機制,這樣有利于我國同其他國家之間開展商貿(mào)往來,有利于促進經(jīng)濟的共同繁榮。當(dāng)然,中國內(nèi)部更要建立類似的機制,目前我國已經(jīng)建立了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》的雙邊執(zhí)行機制,應(yīng)該在此基礎(chǔ)上,與其他地區(qū)也建立類似的機制,促進中國內(nèi)部在執(zhí)行問題上的一致性。