關于侵犯商業秘密罪認定的幾個問題

張建松

摘要商業秘密權利不同于專利權,沒有經過行政審查、公告等程序,權利具有主觀性、不確定性。在侵犯商業秘密罪的立案中,為確認受害人持有信息“不為公眾所知悉”,應要求其提供相應的“檢索報告”。同時,對有關知識產權“鑒定報告”的內容須進一步規范,排除對“不為公眾所知悉”內容的鑒定。此外,在證據規則中,適用推定原則,賦予犯罪嫌疑人明確的舉證責任,方可有效的保護商業秘密,維護公平競爭的市場秩序。

關鍵詞商業秘密檢索報告鑒定報告證據推定

中圖分類號:D924.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-103-01

我國于1993年實施的《反不正當競爭法》把侵犯商業秘密列入了保護范圍,為了加強對商業秘密的保護力度,1997年修訂的《刑法》也規定了侵犯商業秘密罪。不過,與國外的商業秘密刑事保護相比,中國對于商業秘密的刑事保護則有些不正常之處。例如,美國自1996年制定《反經濟間諜法》以來,到2001年時僅發生過兩起侵犯商業秘密的刑事案件,而且其中的一件還在上訴審中被推翻。而依據相關的資料,中國在2004年到2005年,有關商業秘密的刑事立案共有715件,其中的70%涉及人才流動。

一、商業秘密罪之立案條件

(一)侵犯商業秘密罪,屬于自訴案件

根據《最高人民法院、最高人民檢察院等六部委關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第4條,侵犯知識產權案件(嚴重危害社會秩序和國家利益的除外)應屬于自訴案件,刑事訴訟制度把侵犯知識產權案件歸為自訴案件有其合理性。

首先,知識產權與傳統物權的區別。在獨占性、專有性和排他性上,知識產權顯然要弱于物權,受到“合理使用”、“法定許可使用”和“強制許可使用”等制度的限制。

其次,侵犯商業秘密行為的特點。從侵犯商業秘密的行為方式來看,侵犯商業秘密行為表現為盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取商業秘密的行為,以及與披露、使用或允許他人使用商業秘密的行為密切結合的特點。

(二)商業秘密權利人出具“檢索報告”,作為案件立案或受理的前提

無論是商業秘密的刑事訴訟程序中還是民事訴訟程序,首先應當解決所涉信息是否構成了商業秘密。由于訴訟程序打破了現行穩定的社會關系,對利害關系人的權利有很大的影響,因此在立案的過程中,要求受害人對其持有的主觀認為存在的商業秘密權利出具一份相對客觀認可的證據是一慎重之舉。

有關實用新型專利權侵權訴訟中的規定,值得我們借鑒。最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第8條規定,提起侵犯實用新型專利權訴訟的原告,應當在起訴時出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告,該檢索報告的內容主要涉及是否發現導致實用新型專利喪失新穎性、創造性的技術文獻。這一規定,主要是由于實用新型專利的審查不經過實質審查,申請人能較早地取得專利權。但由于未經過實質審查,就有可能使不符合專利新穎性、創造性的產品被授予專利權,因此,為兼顧各方的利益,同時也為了保證法院對案件的審理,建立提供“檢索報告”制度是必要的,也符合國際慣例。

同樣,對于知識產權中的商業秘密的保護,也應當在建立公平、公正制度的基礎上維護當事人的合法權益,特別是涉及刑事責任的追究。對商業秘密的“不為公眾所知悉”,至少應通過具備一定條件的檢索機構和具備檢索知識的人員對此進行檢索,只有那些在已有出版物中檢索不到的技術才有可能被認為“不為公眾所知悉”。

二、商業秘密罪之“鑒定報告”

(一)“鑒定報告”的法律地位

筆者認為,按照我國目前的法律,公權力機關或受害人提交的“鑒定報告”不具有當然優勢證據的地位,主要有兩方面的原因:

第一,“鑒定報告”的鑒定事項不屬于司法鑒定的范圍。第二,出具“鑒定報告”的鑒定機構的設立未經過司法行政機關的行政許可。有關司法鑒定機構的設立,是一種由司法行政機關作出的行政許可行為,由《行政許可法》調整,其他任何主體的許可都不具有法律效力。因而,目前的“鑒定報告”本質上是由專家出具的一種特殊的證人證言,英美法系稱之為專家證言。

(二)“鑒定報告”的內容

鑒定結論是指由鑒定機構指派具有專門知識和專門技能的人對某些專門性問題進行分析、鑒別和判斷,從而得出的能夠證明案件事實的書面結論。豐無論是分析、鑒別還是判斷手段的運用,都是在將鑒定材料與對比材料比較的基礎上得出。因此,對于鑒定材料和對比材料,應當具有客觀性和可掌控性,否則鑒定結論就失去了客觀真實的前提。試問,沒有列舉的公眾所知悉的情形還有哪些?關于這一點,鑒定人是無法掌控的,因而對“不為公眾所知悉”內容的鑒定不符合客觀規律,知識產權司法鑒定不應包括對所涉信息是否為公眾所知悉進行鑒定。更重要的是,此“鑒定報告”也不符合刑事訴訟“排除合理懷疑”的證明標準,從而使該內容的鑒定失去意義。

三、商業秘密罪之舉證分配

如果不對“不為公眾所知悉”內容進行鑒定,法院如何認定所涉信息是否“不為公眾所知悉”呢?

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》以及《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》都有關于“推定”的規定,推定為推斷的意思。推定、假定的事實,根據通常經驗是應當存在的或者很可能發生的,但要當事人提出證據或者由司法機關收集證據來證明,有時卻很困難。解決這一問題切實可行的辦法就是設置推定規則。推定包括法律推定和事實推定。

在訴訟實踐中,推定作為一種技術性手段,在替代證據方面發揮著重要的作用,對當事人舉證責任的分配具有重要影響。但由于推定的事實并非就是客觀存在的事實,應當允許當事人在有相反證據時予以推翻。如果犯罪嫌疑人能證明所涉信息、具有符合《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第9條第2款情行的,法院應即認定所涉信息為公眾所知。

為此,在侵犯商業秘密罪的認定中,應充分尊重犯罪嫌疑人的舉證權利,在當事人之間合理分配舉證責任。豑

當然,在商業秘密罪的認定中,如何做到公平、公正,以維護競爭有序的市場經濟,除了在立案中設立門檻,要求受害人提交由特定機構出具的“檢索報告”,排除“鑒定報告”中對“不為公眾所知悉”內容的鑒定外,應在知識產權司法鑒定制度的構建上進一步合理規范,同時,為防止受害人及偵察機關濫用刑事強制措施,還可考慮要求受害人提供財產擔保等。