淺議侵權責任的構成要件中違法行為和過錯的界定與區分

曹 旎

摘要侵權責任的構成要件是指侵權行為人承擔侵權責任所要具備的條件,是司法審判人員認定行為人是否應當承擔侵權責任的判斷依據,也是當事人主張或抗辯的法理依據。然而不管是各國法律和司法實踐還是國內學界都在構成要件上有諸多爭議,尤其是針對違法行為與過錯的界定以及是否具有區分的必要有不同的見解。本文從對基于此問題的觀點學說進行對比和分析,簡要的分析了三要件說的法律價值。

關鍵詞違法行為過錯侵權責任構成要件

中圖分類號:D923文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-093-01

在各國法律和司法實踐中,對侵權責任構成要件的定義不盡相同,其中一個重要的爭議就在于是否應該將違法行為列為一個獨立的構成要件,對此各國司法實踐和國內理論界分出了三要件說和四要件說兩種理論。三要件說認為,侵權責任的構成要件是指損害事實、因果關系和過錯。以法國法律為代表,采納過錯吸收違法的立法方式。法國學者普蘭尼奧爾、薩瓦蒂安提出:“過錯是一種行為的錯誤和疏忽,既包括了行為人主觀上的應受非難性,也包括了客觀行為的非法性。”①而四要件說則堅持:除了損害事實、因果關系和過錯以外,還應列入違法行為這一要件。德國為代表的國家多主張這一說法。過錯在此被界定為行為人主觀上應受非難的因素,與客觀的違法行為相區別。②

但是從對違法行為的定義和司法實踐的適用來看,能否將其作為侵權責任的一個獨立構成要件值得置疑。

一、各國法律和司法實踐難以對違法行為做出準確清晰的界定

對違法行為的普遍定義是指行為人的作為或不作為違反法律的規定。筆者認為,由于損害結果必然是由于作為或不作為造成的,因此討論違法行為是否應為侵權責任的構成要件主要是討論是行為的違法性可否作為一個單獨的構成要件來作為責任承擔的判斷標準。由于侵權行為涉及生活的各個方面,侵權形式錯綜復雜,因此,民法無法像刑法一樣窮舉所有侵權行為,只能依靠法官在具體案例中結合實際情況具體分析,所以,行為是否具有違法性無法適用法定主義評判標準。加上民事侵權行為中因為缺乏注意和足夠的技術、能力等造成損害結果的過失普遍存在,法官在難以判斷行為是否違法時,如果仍然強調違法性的要件,將致使法官因無法形成內心的確信而讓造成損害的行為人得以免責,必將導致受害人的利益難以得到法律的救濟,無法實現法律的補償功能。

面對沒有明確法律規定的情況,德國法律及理論界有不同的補充。《德國民法典》第823條:“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者,負有向他人賠償因此所生損害的義務。”表明只要造成損害,就應當承擔責任。德國一些學者認為行為人只有存在過失,才意味這行為人知道或理解其行為有違法性質,這里主觀過錯構成了判斷違法的依據。而我國有學者中有一種觀點認為,凡是侵犯他人合法權益的行為即為違法行為,這也是依照損害事實來判斷。③

但是筆者認為,如果要承認違法行為要件的在侵權責任構成要件中的獨立地位,就不應與損害事實要件或過錯要件相混淆,否則就無異于否認了違法行為要件的獨立性。而在我國立法中,難以避免地會看到行為的違法性與損害要件相重疊。《民法》第123條中對高危作業造成他人損害的行為人進行責任追究不是因為行為人從事了高危作業,而是因為這種行為造成了他人損害,只要有損害的存在,且此損害是由于行為造成的,行為人就應當承擔無過錯責任。這里行為的違法性并非是承擔責任的判斷依據。同樣,《德國民法典》第823條相當于以損害事實來判斷行為人是否違法。

二、學界對于過錯概念的界定

學界對于過錯的定義主要有三種學說。第一、主觀說。強調過錯僅僅體現在行為人的主觀上有應受非難的心理狀態。第二、客觀說。強調行為人的行為上是否具有非難性是衡量有無過錯的標準。第三、綜合說。該說指出過錯這一概念包含了行為的違法性,也就是既包括主觀因素也包括客觀因素。判斷一個人有無過錯總與一定的行為聯系在一起,并以其行為作為前提和條件,行為人為某種行為時的心理狀態必然通過其具體行為體現出來。④

筆者贊同過錯的綜合說。首先,《民法通則》第106條2款⑤中對侵害行為做出了否定性的評價,而過錯是因為客觀行為的違法性而具有了應受非難性。其次,行為人的主觀意識只有反應在外在的行為上時才具有可觀察可評判性,特別是在認定法人責任的情況下,如果過錯的概念僅僅是一個主觀因素,就無法認定法人過錯和責任的標準。所以,賦予過錯以客觀行為的違法性是更適當的,也就是說,過錯的概念應當包含了行為的違法性。那么以綜合說為理論基礎,侵權責任的構成要件中就沒有單獨羅列違法行為的必要。

從審判實踐上來看,綜合說具備較高的司法價值。在認定難以適用法律規定的復雜的侵權行為時,能更有效地評判行為人是否應當承擔侵權責任,法官只需要對有無過錯進行謹慎的審查,依據過錯要件進行裁斷,既能做到公平公正也更利于保護受害人的合法利益。同時,也便于法官靈活適用法律,很好地提高了司法效率,充分利用司法資源。

從歸責原則的適用來看,過錯推定原則是為了彌補無法用客觀和主觀標準衡量行為人是否有過錯的判斷依據。綜合說的過錯概念則為過錯推定責任原則的廣泛運用提供了基礎,從而達到歸責的客觀化。

三、羅列違法行為為單獨的侵權責任的構成要件并不嚴密

首先,侵權行為多為過失,以無過錯責任原則判定行為人承擔相應的法律責任情況很普遍。例如一位家庭主婦甲在家中開啟洗衣機后離開,但洗衣機因出現故障水流不止,水一直蔓延到鄰居家,浸濕了鄰居乙放在地上的名貴的字畫,乙要求甲承擔損害賠償,此案中,甲并沒有違反什么法律規定,可是為了維護受害人的利益,彰顯法律的公平正義,就要依據無過錯責任原則要求甲承擔民事責任,就沒有判斷行為是否具有違法性的必要。

其次,合法行為不用承擔侵權責任并非是由于不具備違法性要件而做出的判斷結果,而是由法律規定的免責事由決定的。如正當防衛、緊急避險、和職務授權行為中因為行為人不存在過錯所以法律規定免除其責任。所以,行為人是否應付責任,歸根到底要依據過錯這一責任構成要件。

無論是從概念解釋、立法理念以至司法實踐來看,筆者認為行為的違法性都不應列為侵權責任中獨立的構成要件,將行為的違法性與過錯這一構成要件合并,形成的責任構成三要件具有較四要件說更高的法律價值。