關于締約過失制度定位的反思

郭 棟 陳 閣

摘要締約過失制度被一些學者稱之為民事責任領域中的“第三道軌”,可見,其重要性非同一般。本文在對締約過失制度保護范圍考察的基礎上,分別對學界所爭議的固有利益和信賴利益進行考察,以求對該制度的保護范圍及理論基礎作出正確論斷。

關鍵字締約過失信賴關系契約

中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-073-02

一、制度思考

(一)關于締約過失制度保護范圍的考察

首先我們需要對締約過失責任保護的利益進行探討,目的在于對締約過失制度進行正確的定位。學界主要有三種觀點豍:

1.履行利益說。此種學說認為締約過失制度所保護的利益乃為履行利益,即合同成立時受害人所能獲得的履行利益。

2.信賴利益說。該學說認為,締約過失制度所保護的利益為信賴利益。

3.固有利益和信賴利益結合說。此學說認為締約過失制度所保護的利益主要為信賴利益,但亦包括固有利益。

我們認為履行利益說是值得商榷的。它將前合同義務的保護與合同利益的保護混為一談,將締約過失制度的宗旨模糊化。而信賴利益說為目前學界的通說,它將固有利益的保護置于侵權法保護的范疇,同時也使得人們對于契約的關注從形式主義延展至實質主義的階段,十分可取。但是該說將締約過失制度的基礎歸結于誠實信用原則或是信賴保護,則在理論上是不妥的,下文將進行專門探討。固有利益和信賴利益結合說認為除信賴利益外,固有利益的保護也是締約過失制度的影射范圍,筆者不以為然。

(二)關于固有利益的考察

關于締約過失制度的保護范圍究竟為何包含固有利益的損害,我們可以從德國民法中找到答案。

1.首先描述下《德國民法典》第823條和826條規定的侵權法保護范圍問題。學者們稱兩條的立法方式為遞進列舉式,在進行權利救濟時,由823條至826條依次檢索。但是,《德國民法典》沒有給法院創制“獨立的法官制定的侵權行為法”之權力留下任何余地:它們的權力盡可能地受到民法典的限制。諸如那些產生于合同的權利,不受《德國民法典》第823條Ⅰ款的保護。立法者的第一個錯誤是遺漏了對個人榮譽、名譽和隱私的保護;第二個錯誤是沒有給司法部門在純粹經濟損失領域作出獨立判決劃定范圍。豎同時,法典中關于雇主免責的規定也使得受害人得到保護的可能性進一步降低。而《法國民法典》關于侵權保護范圍的包容性使得耶林的理論在法國之必要性受到了懷疑。在日本則被譏為“學者們書桌上的空談”。豏可見,《德國民法典》中的上述疏忽給締約過失制度保護范圍帶來了爭議。

2.從上面論述中可以看出,起初《德國民法典》之所以給締約過失制度留下一塊領地,很大程度上乃是其侵權法的立法結構造成的。如果侵權法的這些不足之處被取消了,締約過錯在很大范圍內也就沒有適用的必要了;這一點,司法判例部分已經做到。豐然而,在《德國民法典》中,締約之際的固有利益損失很難得到賠償,而締約過失制度則順勢將其攬入了自己的懷抱。雖然有學者對我國立法是否應明確規定締約過失制度持懷疑態度,認為通過立法直接將之變為法律,并未作一定的社會調查和制度背景研究,很難說是一種良好的法律演進方式。豑在這里我們并不否認該制度引進的必要性,因為它已被我國司法實踐所證實。我們所關注的是制度的引入和我國現行法體系的協調。《民法通則》第106條第2款和第3款規定:公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任。沒有過錯,但法律規定應當承擔民事責任的,應當承擔民事責任。該條文更接近于法國民法的規定,沒有將不法性作為其保護范圍的限制。正如張新寶教授所指出的那樣,它給一切侵權行為或者說一切侵權請求提供了統一的檢驗標準(要件);它擯棄了對權利的列舉甚至不使用“權利”或“利益”等術語而直接適用“財產”和“人身”,而使得法律保有最大的包容性。豒故此,我們認為應將締約過失制度中對固有利益的保護還給侵權法,以求體系之得當。

(三)關于信賴利益的考察——關系契約理論的引入

如前所述,學者論述中對于支持締約過失制度的學說主要有四種,對于它們的優缺點在前文中已論及,不再贅言。我們著重來對一些學者提出的信賴保護說進行評析,并提出自己的觀點。

1.信賴保護說。該說也是在否認誠實信用原則作為締約過失制度理論基礎的前提下展開論述的。其主要觀點表現在三個方面:(1)締約過失責任作為保護意志信賴領域信賴責任的一種,同保護意志分離領域的侵權責任、保護意志合致領域的合同責任有同一等級并相對獨立的地位,締約過失責任產生的基礎和本質決定了,中心只能是一個:信賴關系;(2)論述了締約信賴關系,對這一法律關系的定義、內容等作了解讀,認為締約信賴關系是指締約雙方在締約接觸過程中逐步形成的,以一定形式外觀化了的、受法律保護的信賴關系;(3)信賴關系的破裂是締約過失責任產生的直接原因。豓我們并不否認其具有相當的合理性,但當我們引入關系契約理論后會發現其缺點也是不言自明的。

2.關系說。在這里我們沒有使用關系契約說,因為我們并不想給人們造成一種誤解,即對信賴利益的保護歸屬于契約法。本文旨在透過關系契約的理念來表達我們的觀點。

關系契約理論是在“契約的死亡”、契約自由的衰落之風蔓延之際,由麥克尼爾對古典契約理論進行整合而提出的新的契約理論。豔 Macneil認為,關系(relation)就是一個人與另一個人通過社會的或其他相互的連接而發生作用的處境;或通過情景、感情等的關聯。按照Rachard Speidel教授的觀點,關系契約有如下五個基本特征:(1)持續期較長,即關系契約隨著時間的延伸而繼續;(2)開放條款和自由裁量權保留,即隨著不同事件的發生作出持續性的整合;(3)未來合作行為和合意的治理機制,即當事人有權利根據內部事件或者關系之外的變化要求,分擔風險或者做出必要調整,一維持他們之間的關系;(4)利益和負擔分擔,即當事人在締約時可以同意緊跟不斷變化的市場價格,規定“產出”或“需求”以緊跟變化的需求或產出數量,或者做出短期調整以減輕情勢變更的負擔;(5)“交易專用性”投資,即雖然當事人在長期的持續性關系關系中,并不必然涉及交易專用性投資,但如若涉及,那么當事人間的契約的關系性也就越大,在處理時也需要區別對待。豖可以看出,在關系性契約中人們所關注的并不僅僅是一個單獨的契約,而不考慮其他方面,相反,除了合意外,還有更多的因素值得考量。

關系契約并沒有將個人的合意從其理論中徹底抹除,正確的理解是在重視個人本位的合意的同時,適度的融入了以社會本位為基礎的國家法律的干預。正如一些學者所談到的,關系契約理論實際上是通過社會接觸學說將非契約關系當事人之間建立某種社會關系。豗孫良國博士認為古典契約理論到關系契約理論的轉變同時也意味著以下四種轉變:(1)從經濟人到社會人的轉變。其對此點闡明了三個原因,即市場經濟的高度發展、締約主體二元分化、國家職能從消極走向積極;(2)從形式主義到實質主義的轉變。其將此種轉變歸結于由世界復雜性、語言的限度及人類之有限理性所決定的語境主義;(3)從合意到關系的轉變。其認為該種轉變除了關注當事人的意思外,很大程度上更強調現實需求;(4)從價值一元到價值多元的轉變。其將契約團結和契約公平作為關系契約的價值追求,不同于古典契約唯一的效率價值。當然,上述的四個轉變,與其說是后者對前者的顛覆,毋寧說是后者對前者的矯正。豘

我們從沒有試圖將締約過失制度納入關系契約的“管轄”范圍,我們只是通過關系契約理論所反映出來的理念為締約過失制度提供理論上的支持。那么,從關系契約理論中能夠得出怎樣的理念以對締約過失制度予以支持呢?筆者認為,從宏觀方面講,它反映了社會本文理念對個人本位理念的修正;從微觀方面講,它并不是將對信賴利益的保護僅僅局限于信賴保護這一方面,而是將我們的視野擴展至包括信賴保護在內的身份、地位、乃至公平等方面。

二、制度構建

(一)對固有利益損害保護的復位

從上述對于固有利益的考察我們可以看出,在很大程度上,《德國民法典》關于侵權法保護范圍立法結構的保守性造成了將固有利益置于締約過失制度的“陰影”之下的結果,之后,其他國家紛紛效仿之。可以說這個現象是中歷史給我們可的玩笑。或許其在當時具有合理性,我們也從未試圖否認過這一點,但是就我國的侵權法立法體例而言,采上述做法,并聲稱侵權責任和締約過失責任的競合無異于畫蛇添足,多此一舉,實無益處。

故此,我們認為,應將本屬于侵權法保護范疇的固有利益損害歸還給侵權法。這是立法體系的要求,也是法律邏輯整合的必然結果。有些學者所談到的責任競合問題,并言稱由于締約過失責任和侵權責任在責任構成、賠償范圍、舉證規則等諸多方面都存在明顯的不同,故選擇適用締約過失責任,還是適用侵權責任,對受害人來說可能意味著不同的救濟結果。豙我們認為,上述觀點是一種邏輯不順、本末倒置的。它是在承認兩種責任競合的基礎上來談兩者在救濟方面的優劣。而從我們上面的論述中兩者是沒有競合的必要的,何談優劣之分。

(二)對信賴利益損害保護的定位

關于信賴利益保護的定位,筆者在前面的論述中已經明確表達了自己的觀點,即應屬締約過失制度規制的范疇。這一點在學界是沒有什么爭論的。學者們所爭論的焦點主要是在其理論基礎上。緊跟前面的論述,我們談下誠實信用原則說、信賴保護說和關系說的差序問題。

1.將誠實信用原則說作為締約過失制度的理論基礎會導致民法基本原則的泛化。一方面會導致人們的思維產生一種習慣式的惰性,即遇到疑難問題就會求助于原則,而不會再過多考慮。這種惰性對于崇尚邏輯嚴密和推理謹慎的大陸法系國家來說,無疑是無法接受的;另一方面,這種做法賦予了法院過大的自由裁量權。同時,授予法院的自由裁量權與模糊、抽象的誠信原則相結合,往往會導致法院自由裁量權過大、不同法院裁判標準不一致的問題。豛

2.將信賴保護說作為締約過失制度的理論基礎又是十分狹隘的。例如,德國聯邦最高法院認為:締約過錯的基礎是被辜負的信賴。這一點遭到了合理的反對,有學者認為信息義務不應當取決于具體情況下的可信賴性。事實上認定適用締約過錯的事例,往往是一些與其說充滿了信任還不如說充滿了不信任的領域。豜同時,正如前文所述,透過關系契約理論,我們可以看到現在人們在締約過程中所關注的并不僅僅是信賴,同時還有身份、地位等方面,而不僅僅是信賴這一個方面。

3.應將關系說作為締約過失制度的理論基礎。我們認為這一理論基礎是適當的,既有效防止出現原則泛化,自由裁量權過大,又避免了締約過失制度只將信賴保護作為其唯一基礎的狹隘性。我們應該從社會動態化的語境中去全面的理解這一制度。當然,關系說并不否認誠實信用原則,恰恰相反,其全面肯定誠實信用原則,只是在誠實信用原則、關系說和信賴保護說依次推進的差序中,將關系說作為締約過失制度的理論基礎上最為恰當的。