論董事民事責任的限制

魏曉雯

摘要在現代公司治理結構中,董事會和董事扮演著非常重要的角色。董事會是公司的經營管理機關,而公司的經營存在著巨大的風險,如果因為董事的決策失誤而被追究重大的賠償責任時,對董事來說是非常不公平的,這可能會嚴重挫傷董事在經營中甘冒風險、大膽決策的積極性,因此對董事的民事責任限制也就成為了必要。本文借鑒國外有關這方面的規定,從經營判斷規則、董事責任的免除、公司對董事的補償、董事責任保險等四個方面進行了分析,從而為完善我國對董事民事責任限制提出了相關見解。

關鍵詞民事責任經營判斷規則責任免除費用補償責任保險

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-030-02

一、經營判斷規則

經營判斷規則(Business Judgment Rule)是關于免除董事就合理經營失誤承擔責任的一項法律制度,它于19世紀從美國產生并發展起來。經營判斷規則作為一個判例法理,在成文法中并沒有相應的規定。被認為最具權威性的含義是《ALI 報告》(即《美國法人治理原則》)對經營判斷規則的規定。根據該報告第 4.01 條:(a)董事及高級職員,應該對公司承擔以下義務:以誠實的方式,按照他合理的相信是符合公司最佳利益的方式履行職務;并且以一種可以合理地期待一個普通謹慎的人,在同樣的地位上,類似的狀況下能夠盡到的注意,履行一個董事或高級職員的職責;(c)做出經營判斷的董事或高級職員,在符合下列條件時,就被認為是誠實的履行了本條所規定的義務:(1)他與該經營判斷無利害關系;(2)他有正當的理由相信他掌握的與上述經營判斷相關的信息在當時的情形下是妥當的;(3)他有理由相信該經營判斷是和公司的最佳利益相符合的。

經營判斷規則作為一種限制董事責任的法理,它的作用在于當董事因經營判斷失誤而受到追訴時,董事可以根據經營判斷規則而主張減輕或免除責任。對于這項在美國有著悠久歷史,并且被各級法院普遍適用的經營判斷規則,美國學者漢密爾頓(Hamilton)評價說:“從更廣泛的意義上講,商事判斷規則和原則反映了這樣的基本原則:董事在公司管理方面享有自由決定權,并且此種決定權的行使普遍的不受司法的審查,也就是說,絕大部分法官不是能對此種自由決定權的行使進行第二次審查的商人。”豍

二、董事責任的免除

根據各國立法和司法實踐,董事民事責任的免除途徑主要包括章程免除、股東會免除和董事會免除這三種。

(一)章程免除

在美國各個州關于限制董事責任的立法中,以公司章程條款限制和免除董事責任的模式是最為普及的一種,現已被2/3以上的州所采用。由于最早采用這種模式的是特拉華州,因此也被稱為特拉華州模式。依照這種模式,州的制定法直接規定公司可以通過變更公司章程的方式,將事前免除或限制董事責任的內容記載人公司章程,特拉華州一般公司法第107條(b)款第7項規定,允許公司在設立章程中列入“免除或限制董事因違反對公司和股東的信義義務而承擔的個人金錢賠償責任”。而英國《1985年公司法》則禁止此種董事責任免除方式:任何免除或補償公司董事、高級官員或審計人因過失、違約、違反義務或違反信托而產生之責任的規定,無論是在章程中還是在其他規定中,均不生效力。豏

對我國而言,筆者認為,除少數法定特殊情況外豐,原則上《公司法》不應授權公司章程或內部規則對董事違反法定義務引起的法律責任予以免除和限制。因為董事的注意義務和忠實義務是董事的基本義務,是公司法的強行性規定,而不是任意性規定,不得事先免除。特別是我國目前經營者責任意識不強的情況下,允許公司可在章程或內部規則中任意免除董事的責任可能會導致董事濫用權力,對公司、股東和債權人的權利任意侵犯。

(二)股東大會免除

股東大會可以通過追認董事某些違反義務的行為,而使董事免于承擔法律責任。追認并不是股東直接對有關問題做出決定,而是股東采納董事已經做出的決定,盡管這些決定本屬董事違反義務的行為。在程序上,股東會行使追認權之前,董事必須對與追認事項相關的所有情況做出全面披露,有任何隱瞞、誤導或虛假陳述都將導致追認無效。在英美法系,只要不存在欺詐或壓迫少數股東的情形,追認一般只需以普通決議通過即可,但我國有學者認為為防止資本多數決的濫用,免除董事對公司責任應采用三分之二特別多數決豑。

我國《公司法》在第149條第1款中對股東大會減輕或免除董事民事責任的權限增設規定,股東大會可以免除董事將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保,進行自我交易或競業行為,利用公司的商業機會所產生的責任。

(三)董事會的免除

董事會減免董事的民事責任也是限制董事法律責任的重要方式。為避免董事會免除責任成為董事們自我保護的工具,董事會追認董事違反義務的行為一般須經股東授權,對有利害關系的董事還要適用表決權排除制度。用董事會決議的方式免除董事責任時,必須履行以下的程序:(1)董事會必須要事先得到股東大會的授權,即預先在公司章程中規定:允許董事會“在綜合考察董事的責任原因,執行職務的具體情況以及其他事由的基礎上,在認為確實有必要的情況下”,以決議的方式免除該董事的賠償責任;(2)董事會為了獲得授權而向股東大會提出的變更公司章程的議案,以及免除董事責任的議案,都必須事先得到全體監事的同意;(3)董事會在做出免除董事責任的決議后,必須立即對相關事項進行公告,并及時通知全體股東。另外,在公告和通知中還必須就股東對董事會決議提出異議的方式和期限做出詳細說明;(4)當持有公司3%以上表決權的股東對董事會決議提出異議時,董事會的決議無效,如果想免除該董事的責任就必須重新履行股東大會特別決議的程序。同股東會一樣,董事會也只能就超過扣除金額以上的賠償責任,通過決議決定是否予以免除。豒我國新《公司法》第149條第1款第3項也承認了董事會在特定情況下可以免除董事的民事責任的權力。

三、費用補償

(一)費用補償的種類

公司對董事的補償是指在滿足一定條件的情況下,公司替代董事支付該董事在訴訟中所產生的訴訟費用、律師費、對第三人的損害賠償金以及罰款等費用的制度。美國《示范公司法》第八章關于公司補償問題的規定中指出,公司對董事的補償可以分為三類:任意性補償、強制性補償和法庭命令性補償。豓

1.任意性補償

主要由《示范公司法》第 8.51 節規定。凡董事符合下列條件的,公司應進行補償:(1)董事的個人行為是善意的;(2)董事合理的相信:在他以之為資格為公司工作時,他的行為合乎公司的最大利益;在所有其他情況下,他的行為至少不和公司的最大利益相抵觸;在任何刑事訴訟中,董事合理的認為自己的行為是合法的;(3)董事行為有利于公司職員福利的;(4)法院的判決、命令、調停、定罪不符合董事善意行為和正當行為的。但是,公司對于董事的下列情況不應該給予補償:(1)公司所有提起的訴訟或者其他人為了公司的利益而提起的訴訟,經判決董事對公司負有責任的。(2)除上述訴訟場合外,董事被指控獲取不應該有的個人利益的場合,不論董事是否以自己的職位謀取個人利益,經判決認定董事收受了不應有個人利益因而對此負有責任的。

2.強制性補償

是指由法律規定,公司必須給予董事的補償。豔《示范公司法》第 8.52 節規定,公司應當補償一個全勝的董事因參與一項訴訟而產生的合理費用。

3.法庭命令性補償

是由董事向法院提出請求,由法院命令公司給予補償。《示范公司法》第 8.54節規定,除非公司章程另有規定,處于訴訟程序中的董事可以向本案法院或者向其他法院申請要求取得補償。法院接到申請時,認為申請合理的,可以命令公司給予補償。

(二)公司補償的范圍

在討論公司對董事的補償范圍時,要區分公司與董事間的訴訟、董事與第三人間的訴訟,因為這兩者的補償范圍是不同的。(1)董事與公司間的訴訟的補償范圍,只能是包括律師費用在內的訴訟費。當然董事獲得補償的前提是董事的行為是善意的,同時符合公司的最大的利益,或者董事合理的相信符合公司的最大的利益,至少和公司的最大利益不相抵觸。(2)董事與第三人間的訴訟的補償范圍。該補償范圍應當比董事與公司間的訴訟的補償范圍要廣泛,應當包括參加訴訟而支付的律師費、訴訟費用、敗訴或者和解協議中應當支付的金額以及罰款。同樣的,董事只有在行為是善意的,并且符合公司的最大利益,或者董事合理的相信符合公司的最大利益時,才可以獲得賠償。

我國也應當借鑒美國《示范公司法》的規定,在《公司法》中規定公司對董事的補償。主要因為公司的經營是一種隨時都伴隨著風險的活動,在經營過程中如果由于董事判斷失誤或者由于市場的變化等原因給公司、股東、債權人或者其他人造成損失時,公司或者股東都可以對董事提起訴訟,要求董事承擔民事責任。本來按照常理,董事應當為自己的行為承擔責任。但是,在一個董事機制健全的國家,如果董事需要以自己的財產來處理糾紛并且承擔糾紛的后果,那么“任何有點財產的人都根本不會考慮擔任公司董事一職”。

四、責任保險

所謂董事的責任保險,是指以董事為受益人,由董事向公司或第三人承擔民事賠償責任為保險標的的一種保險制度。在董事的責任保險中,投保人是董事所任職的公司,被保險人則是向公司或第三人承擔民事賠償責任的董事。推行董事責任保險,可以在很大程度上降低董事承擔責任的風險成本,穩定董事隊伍,激勵董事敬業開拓,實現公司的目的。豗

董事責任保險制度在世界各國中美國最為典型。美國的董事責任保險首先由保險公司發起,經過不斷豐富,現在美國絕大多數州的公司法都明確允許公司購買董事責任保險。美國《示范公司法》第8.57條規定,不論公司是否有權對其董事承擔的責任予以補償或者預付費用,公司均有權購買和維持以董事或者經理因其資格或地位而承擔的責任為保險標的保險。盡管有的州沒有在公司法中明確授權公司為其董事購買責任保險,但公司購買和維持此種保險往往被視為公司權力中的應有之義。豘

雖然董事責任保險制度在美國得到了極大的推廣應用,但在二十世紀八十年代中期卻出現了“董事責任保險危機”,產生這種危機的原因是由于股東訴訟激增,拉動董事責任保險費暴漲,同時董事責任保險和再保險市場萎縮導致原保險人承保能力降低。雖然董事責任保險危機很快被化解,但不少保險公司為此完善了許多保險條款,細化了有關免責的內容。而我國董事責任保險制度尚無明確規定,需要立法機關和理論界進一步探討,應當借鑒美國董事責任保險制度,從而對公司治理環境的改善和董事民事責任制度的完善都具有促進作用。