我國民法典的制定

劉海俠

摘要我國民法是舶來品,從本質意義上來說,我國沒有真正的民法理論。本文指出通過學習、借鑒典型國家的民法典,可以讓我們發現我們之間的差異,進而找到我們國家和典型國家如法國、德國等在民法領域中的差距。然后在考慮我國特殊國情的基礎上制定屬于適合我國的中華人民共和國民法典,造福人民,服務社會。

關鍵詞價值本旨外國民法借鑒構建

中圖分類號:D913文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-027-02

馬克思曾經說過“人們創造自己的歷史,并不是隨心所欲的創造,而是在他們直接碰到的既定的,從過去繼承下來的條件下創造。”我國民法典的制定離不開對歷史上存在的相關法的繼承。同時,由于我們身處一個日趨“國際化”的以開放特征的世界,我們周圍有許多比我們更為發達的國家,所以民法典的制定需要對域外法律的進行借鑒和移植。這些都已在法學界達成共識,而真正值得關注和研究的是怎樣繼承和移植,才能有利于制定一部符合我們國家實際情況,又能適應時代發展,與國際接軌的民法典。

自從19世紀初法國民法典開近代法典編纂之先河,一百年后德國民法典將法典編纂技術推向高峰,現在又過去了100年,為適應社會生活的變遷與發展,中國的法典的制定已成為法律界的關注焦點。我們希望,中國這個民法典能夠成為新世紀將要升起的太陽。

一、學習外國民法了解民法本該有的價值本旨

外國民法是民法本身,而我國現階段意義上的民法僅是民法發展過程中的一個發展階段。民法應該是什么,民法本該有的價值本旨即典型國家的民法所體現出來的民法理念與民法價值。我們可以認為典型國家的民法,即外國民法才是民法的應然狀態。

民法在其漫長的歷史發展過程中形成了博大精深的民法文化,形成了私權神圣、身份平等、意思自治的民法理念。私權神圣要求民事權利受到法律的充分保障,任何人不得侵犯,非因公益和非經法定正當程序,不得限制和剝奪。身份平等,在法律上稱為權利能力平等,其實質是參與社會生活的機會平等。意思自治,是在私人生活中,當事人有權按照自己的意思管理決定自己的事務,他人不得干涉。誠實信用這一道德準則被確立為民法的基本原則,目的在于謀求當事人之間以及當事人與社會之間利益的調和。豎

(一)民法是“市民法”

市民法是調整市民社會生產和生活關系的法,是人作為“市民”所享有的法即私法,包括民法和商法兩大部門。市民社會這個詞來自西方。黑格爾是第一個真正從現代意義上界定市民社會內涵的思想家。

(二)民法是“私法”

從民法的內容來源看其始祖應追溯到羅馬法,從民法的性質看民法以權利為本位,從民法的實現手段看意思自治是民法的靈魂。豏

(三)民法是“權利法”

民法以權利為其本位,充分體現了權利本位的思想。它的一切制度都是為了人們能更好地、充分地獲享權利,使人們更安寧、美滿地生活。著名法學家梁慧星先生認為,所謂民法之本位,也就是民法的基本目的,基本作用或基本任務,概言之,即民法之所以存在,其追求的效果是什么,達到什么樣的效果,則民法就實現其存在的價值。本位就是一種制度的出發點和歸宿,民法則以權利為其出發點和歸宿。權利本位也可以理解為權利至上或私權至上,民法以充分創設和保障私權為己任,任何私權均受法律之平等保護,即私權神圣。豐

(四) 民法是市場經濟的“基本法”

民法是在商品生產和商品交換的基礎上產生的,它的產生就是為了對抗公權利對個人權利的侵害,它使私權利得到了最大限度的保護。民法是人類為爭取自己的權利而斗爭的結果,符合資產階級的發展需要,是商品經濟和市場經濟的基本法。

二、典型國家民法典中我們可以借鑒的部分

中國民法典編纂之際,對民法典如何制定,爭議問題頗多,大到民法典的編、章結構安排,小到具體制度的設計。法國民法典與德國民法典為大陸法系最具代表性的法典,但兩者卻在很多方面表現出不同的特點。

(一)德國民法典

德國民法典值得我們學習借鑒的方面有:

1.立法的基礎較為完備。在德國民法典制定以前,德國各州主要的法律已經很完備了。在法學理論上,德國民法典背后也有比較系統、完備的學說作支持。在制定前,法學界的業內人士經過反復的討論以便在思想上明晰制定法典的必要性、條件和如何制定等問題。德國民法典是在各州已經存在的法律的基礎上制定的,經過了各種充分的準備。

2.制定的時間久。德國民法典的制定歷時二十三年,在此期間曾相繼有第一委員會、第二委員會、專門委員會等立法機關持續不斷的進行著。德國民法典把握住了法律本質的、規律性的東西,使得法律的權威性和穩定性得以彰顯。

3.保留了完整的立法資料。第一委員會保留有《立法理由書》,

第二委員會保留有《議事錄》,專門委員會保留有《辯論記錄》。這些資料完整的記錄了當時的立法背景和立法理由,對法律的適用有很大幫助。

4.有很多配套的法律伴隨著法典同時出臺了。這一點使得法典的具體規則落到了實處,使得法典的操作性更強了。

5.德國民法典的邏輯性強。德國民法典分為5編:總則、債的關系法、物權法、親屬法、繼承法。主編結構的特點在于:總則編的設置、債與物權的嚴格劃分、繼承編的獨立。

(二)法國民法典

法國民法典的立法技術,值得我們學習借鑒的方面有:

1.在編制體例上,方便性、實用性是它所追求的目標,真正的讓民法成為“民之法”。在編制體例上,只有兩大部分,即“人法、財產法“簡單明了,使用方便。在價值追求方面,法國民法典追求讓老百姓用民法實現自己的權利,突破了 “法不可知,則威不可測”的陳舊觀念。法國民法典的這一方面充分體現了人民對權利的追求和認可。

2.法律條文具有很強的開放性,高度的概括性。法律條文有意識的模糊、概括性、抽象性的表達更容易彰顯法律的權威性,同時可以促進在實踐中,司法工作人員業務水平的提高。

3.語言上的使用風格追求簡單平易、樸素直白,高雅流暢。法國民法典在語言上的通俗易懂,從文學美感和藝術氣質角度來講的話,它也可以稱為是一部文學作品。

三、我國傳統的民法價值和民法理念

中國法律史上沒有民法典,所有法典化的法律文本都是刑律,這也是共識。但沒有“民法”之名,可以有民法之實;沒有民法典,可以有其他形式的民法。中國傳統文化可以被恰如其分地稱之為“禮法文化”,禮法文化是不會有私法或民法的地位。而張晉蕃等學者卻認為,中國古代也存在民法,他甚至認為中國古代法律體系,同樣有刑法、行政法、民法、訴訟法、經濟法等法律部門。法律不是條文的簡單堆砌,他意味著法律條文背后蘊藏的深厚的法律文化,價值理念。法律傳統的內在價值有利于凝聚社會秩序。一旦缺乏世代相傳的民族法律文化與心理的支持與認同,社會秩序也是不牢固的,現行法也會比較脆弱。因而法律既要適應現代生活的急劇發展而不斷加以變革,同時也要對歷史上存在并延續下來的法律經驗的借鑒和吸收。盡管對于中國有沒有私法傳統,學者們意見不一。但不可否認的是,中國古代確實存在調整戶婚、田宅、錢債等民事關系的法律規范,只不過這些法律是以刑法方式解決民事問題,不屬于現代意義的民法。但古代諸法合一的禮法文化也深深影響著中國人的心態和行為。對此,我們不能一概地否認。尤其自改革開放以來,中國社會已發生了翻天覆地的變化,已從具有穩定性的熟人社會、農耕社會,演變為一個具有流動性的陌生人社會,商品經濟文化、競爭觀念、主體權利意識以及權利觀念正逐步為大眾所接受。

四、我國民法典制定的構建

民法是社會生活的反映,它隨著社會生活的發展而發展。社會生活一旦發生變化,民法也要作相應的變化和調整。

我們中國自上個世紀初,開始學習西方法制,民法主要學的是德國民法,幾乎所有的民法概念、民法制度和基本框架都是習自德國,現在我們如果繼續按德國的路子走,比較有基礎,編纂起來比較方便,這可能就是有的學者所說的現實主義模式;第二種路子是作較大的手術,參考和借鑒各國民法典的編纂經驗,特別是這些國家民法修改的經驗,也包括一些新近制定民法典的國家的經驗,較大程度上突破德國法模式,重新設計一個能夠更好地適應當代社會發展要求,體現更多的人文精神,能夠解決更多的現實矛盾的民法典。當然第二條路子比較難,一是我們還沒有堅實的法學理論基礎,這些年,大家的主要精力還是研究制度層面的問題;二是我們的法律專家并不十分了解社會,就我本人而言,就很少走出課堂、飯堂和書房。即使如此,我仍主張走第二條路子,哪怕多用幾年的時間也好。我們如果要搞德國式的民法典,還不如就我國現行的民事立法加以調整和完善,暫且使用它一段時間再說。同時我們必須看到,德國民法也不是一成不變的民法,它不僅影響了他國的民法,而且也會被他國的民法所影響,這可能就是世界各國法律趨同化的趨勢。我國制定民法典必須適應這種趨勢。