身份犯的基礎(chǔ)性問題研究

吳 軍

摘要在刑法中,有些犯罪的主體是由特殊的主體構(gòu)成,刑法理論上將其稱之為身份犯。在刑法理論上研究身份犯無論是對行為人的定罪還是量刑都有很大的理論價值和實(shí)踐價值,而我國刑法典對此問題沒有明確具體和具有可操作性的規(guī)定。所以,本文對身份犯的本質(zhì)作一探討,目的在于更好的理清有關(guān)身份犯的問題。

關(guān)鍵詞身份身份犯犯罪構(gòu)成

中圖分類號:D914文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-018-02

身份犯是刑法理論中的一個重要課題,雖然有關(guān)身份犯的理論一直都是刑法理論的“老成員”,古今中外的刑事立法都可以看到有關(guān)身份犯的規(guī)定,但是,絕不能說有關(guān)身份犯的諸多問題已經(jīng)達(dá)成共識,特別是有關(guān)共同犯罪中的身份問題。在我國的刑法理論界中,對身份犯理論的研究要么局限在有個具體罪名、要么就局限在個別問題的說明上。要解決有關(guān)身份犯問題,必須將身份犯理論作為一個有著完整邏輯的體系,找出身份犯理論的最核心規(guī)律性,用以指導(dǎo)相關(guān)問題的解決。

一、對“身份”的分析

身份是構(gòu)成身份犯理論的核心要素,身份可以說是身份犯理論的邏輯起點(diǎn),是探討身份犯的前提和理論基礎(chǔ)。身份一般指人的出身、社會地位或掌握某種社會資質(zhì)的狀態(tài),《辭海》將身份定義為:“人的出身、地位或資格”。豍《古今漢語詞典》的解釋是:“身份也做身分,指出身或社會地位?！必Q事實(shí)上,作為社會人的每個自然人都具有一定的社會身份,沒有身份的人是不存在的。法這個調(diào)整社會關(guān)系的社會規(guī)范的意義也在于此,一個人所具有的身份的內(nèi)容是參照于周圍的人而確定的,隨著個人的社會地位、所屬社會環(huán)境的變化而變化,但是這不是刑法理論研究的根本意義所在,而是指具有法律意義的身份,即法律身份。人的出身、地位或是資歷都是一個人區(qū)別于其他人的人身特征而反映出來的、個人在社會生活中所處的位置,其本質(zhì)是反映人的社會地位。一個人所具有的身份是與他周圍的人相比較而產(chǎn)生的,與不同的人相比就會有不同的身份,因此,一個人隨著經(jīng)濟(jì)狀況、社會地位、所屬環(huán)境的變化,其身份就會有不同的變化,但是在身份犯理論意義上的身份是法律意義上的身份,必須是具有相對的穩(wěn)定性,只有進(jìn)入到法律所調(diào)整的身份時,身份才能反映一個人在法律上的地位或資格,才能被稱為法律身份。法律身份是公民在社會生活中相對穩(wěn)定的地位或資格,是一定法律關(guān)系的體現(xiàn),而身份犯意義上的身份則指刑法意義上的法律身份。身份一旦作為法律調(diào)整的內(nèi)容,便成為法律身份。法律身份是公民在社會生活中相對穩(wěn)定的地位或資格,是一定法律關(guān)系的體現(xiàn)?！必R作為法律身份的一種,刑法上的身份則指某些對刑事法律關(guān)系產(chǎn)生影響的公民在社會生活中相對穩(wěn)定的地位或資格。刑法是針對非常態(tài)的社會生活的,只有嚴(yán)重違反正常社會秩序的社會性行為才能成為刑法的調(diào)整對象。身份產(chǎn)生的原因有二:自然原因,如男女性別、病理特征;法律規(guī)定或者契約行為,如公務(wù)員身份、辯護(hù)人、證人。

我們要分析一下刑法意義上“身份”的法律概念,因?yàn)橐粋€法律概念最能體現(xiàn)某一法律規(guī)定的本質(zhì)。我國刑法沒有關(guān)于身份的法定概念,所以刑法理論中的概念都是學(xué)理概念。國外的刑法理論界對于身份的表述時不盡相同的,比如1976年的聯(lián)邦德國刑法稱為“特定之個人要素”、1971年瑞士刑法稱為“特殊身份關(guān)系、資格及情狀”。日本刑事判例曾經(jīng)對身份做過解釋,該解釋認(rèn)為:“所謂身份,不限于男女的性別、親屬關(guān)系、作為公務(wù)員的資格這種關(guān)系,而是指所有與一定的犯罪行為相關(guān)的作為犯人的人的關(guān)系的特殊地位或狀態(tài)?！必S我國學(xué)者柯慶賢認(rèn)為:“刑法上所謂身份或者特定關(guān)系,其含義極廣,凡為刑罰法律所規(guī)定是以影響論罪科罰,而與犯罪主體之資格、身份、性別、地位及因法令或契約而生之各種關(guān)系事項(xiàng)者,皆為共犯之身份或其他特點(diǎn)關(guān)系?！?/p>

從上述對“身份”外延的分析,可以得知,我國對身份的通說一方面認(rèn)為主體具有特定身份作為構(gòu)成要件或者刑罰加重、減輕的根據(jù),這些與大陸法系的通說是一致的,但是,我國學(xué)者在論及身份的具體內(nèi)容時卻又將總則中的某些具體規(guī)定包括其中,比如對聾啞人、盲人、限制刑事責(zé)任能力的精神病人等特殊的“身份”置于身份的范疇內(nèi),認(rèn)為身份犯是由總則和分則共同規(guī)定的,這種過于泛化的規(guī)定不僅導(dǎo)致了我國身份犯理論與大陸法系刑法理論中有關(guān)身份犯理論的脫軌,更導(dǎo)致了身份犯理論問題在刑法理論中的尷尬地位。

二、對“身份犯”的分析

我國刑法并沒有涉及身份的一般規(guī)定。我國刑法界在對身份犯問題上沒有達(dá)成一套確定的理論體系,而體現(xiàn)在各個分則性的法律條文中,其最早出現(xiàn)于1952年公布實(shí)施的《中華人民共和國懲治貪污條例》中,該條的第十二條規(guī)定:“非國家工作人員勾結(jié)國家工作人員伙同貪污者,應(yīng)參照本條例第三條、第四條、第五條、第十條、第十一條的規(guī)定予以懲治?！蓖ㄕf觀點(diǎn)將身份犯定義為是以主體具有特定身份作為構(gòu)成要件或者刑罰加重、減輕根據(jù)的犯罪。“日本理論界的通說認(rèn)為,凡是在構(gòu)成要件上需要一定身份的犯罪,就被稱作身份犯?！?/p>

(一)為什么刑法將違反身份所賦予的要求的嚴(yán)重行為歸于犯罪

身份犯的設(shè)定一般與特定的權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系在一起,是法律規(guī)定的犯罪行為人所具有的影響定罪量刑的特定的個人要素,因?yàn)槿绻囟ㄉ矸菡卟宦男袘?yīng)盡的義務(wù)或者濫用權(quán)利的話,會比不具有該種特定身份的一般人實(shí)施的同樣危害社會的行為具有更大的道德非難性。這是因?yàn)樾谭ㄗ鳛樯鐣P(guān)系的幾種體現(xiàn),反映了個人作為法共同體成員所具有的對所屬共同體應(yīng)具有的忠誠,所以當(dāng)一個人作出違背所屬共同體的要求、受到社會倫理的非難,那么這個人的行為就具備了不法要素。國家因主體身份而不是行為而承擔(dān)責(zé)任,即國家在懲罰身份本身。所以,所謂的身份犯是相對于一般主體的犯罪而言的,是指某些特殊主體利用自己的特殊身份所進(jìn)行的犯罪,就是指刑法規(guī)定的以行為人的特定身份作為犯罪構(gòu)成要件或刑罰輕重要素的犯罪,不僅限于性別、國籍、工作等差別,而是指凡是和一定犯罪行為有關(guān)的人身關(guān)系的特殊地位或狀態(tài)。

(二)身份犯是犯罪人類型,還是一種犯罪形態(tài)

在對刑法理論研究較廣的大陸法系國家,刑法學(xué)者一般認(rèn)為身份犯是刑法分則中一類犯罪的統(tǒng)稱,認(rèn)為刑法分則規(guī)定的所有犯罪可以分為兩大類,即身份犯和一般犯?！暗聡鴮W(xué)者納古拉……認(rèn)為,身份單純成為刑罰加重或減輕的事由時,必須嚴(yán)格地將之與身份犯區(qū)別出來,因?yàn)樵谏矸輪渭兊爻蔀樘幜P要件時,它本質(zhì)上屬于普通犯罪。”豓我國的通論觀點(diǎn)在形式上和大陸法系學(xué)者的認(rèn)識出入并不大,但是卻著重于身份犯的“身份”,認(rèn)為所謂的“身份”包括總則中的對年齡的限制、對生理殘疾等的特殊規(guī)定等,認(rèn)為身份犯是以行為人是否具備某種身份為標(biāo)準(zhǔn),而不單單指某一類犯罪,所以我國通論的身份犯理論更加接近于犯罪人類型理論。這種主張一方面認(rèn)為身份犯是一種“犯罪類型”,承認(rèn)身份犯是刑法規(guī)定的某一類犯罪,但過于重視身份的犯罪人類型理論,在另一方面又抹殺了身份之所以成為刑法上一類特殊犯罪類型的根本含義,忽略了身份犯僅是刑法分則中規(guī)定的與一般犯相區(qū)別的犯罪類型。比如刑法總則對生理殘疾的特殊規(guī)定,雙目失明的盲人相對于一般人而言是一種特殊的社會人的構(gòu)成,具有特殊的社會身份,但是無論盲人還是正常人,只要具備了犯罪構(gòu)成所需要的要件,都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,只是盲人可以從輕處罰,但是這樣是不是意味著刑法分則規(guī)定的所有罪名都是身份犯罪(不純正身份犯罪)呢?這樣的話身份犯的規(guī)定就沒有任何意義了。所以,我們要在靜態(tài)意義上研究犯罪行為,而非著重于考慮犯罪人的個人因素。身份犯是指刑法上所規(guī)定的具有特定身份的人利用其身份所進(jìn)行的犯罪,是針對犯罪構(gòu)成要件中的犯罪主體要件,是指某種特定的犯罪形態(tài),而不是指具有某種特殊身份并利用這種身份進(jìn)行了犯罪的人,也不是具有特殊身份的人利用自己的身份而進(jìn)行的犯罪行為。

因此,我國刑法中的特殊主體犯罪并不等同于身份犯,因?yàn)樘厥庵黧w犯罪就是以犯罪主體的特殊身份為構(gòu)成必要要件的犯罪,其中犯罪主體的身份是一種構(gòu)成要件的身份或者叫定罪身份,相當(dāng)于身份犯中的“純正身份犯”。在我國刑法分則規(guī)定的非法拘禁罪、誣告陷害罪、非法搜查罪等犯罪主體并不能稱為特殊主體犯罪,但是卻可以歸類于“不純正身份犯”。所以,“特殊主體犯罪”僅僅是身份犯的一種類型。

(三)犯罪主體或犯罪對象的“身份”

身份在身份犯理論中包括兩種,即行為者具有某種身份才能構(gòu)成的犯罪(構(gòu)成的身份犯,真正身份犯),還包括緊緊涉及法定刑的加重或者減輕的犯罪(加減的身份犯、不真正身份犯)。

由上面對身份犯種類的分析可以得知,對身份的要求是針對犯罪主體,這點(diǎn)毫無疑問。但是犯罪對象的特殊身份能不能構(gòu)成身份犯罪?因?yàn)榉缸镏黧w是任何犯罪行為都具備的,不存在沒有犯罪主體的犯罪行為,但是有些犯罪行為是可以沒有犯罪對象的。在這一點(diǎn)上,身份犯理論無一例外地將對社會成員資格的特殊規(guī)定限定在犯罪主體上。但是,我國刑法分則中還規(guī)定了一些特殊的罪名,例如打擊、報復(fù)會計、統(tǒng)計人員罪的對象只能是會計、統(tǒng)計人員,對犯罪主體則沒有限定,而是對行為對象的特殊身份的限定決定了是否構(gòu)成犯罪。這點(diǎn)就對一般意義上身份犯主要要件提出了一個新的挑戰(zhàn)。

三、身份犯的本質(zhì)

為什么身份犯在奴隸制和封建制刑法乃至近現(xiàn)代的民主性的刑法中都有立法規(guī)定、并隨著社會的發(fā)展還有不斷增多的趨勢?要探尋這個問題必須要從身份犯的本質(zhì)中尋找答案。

對于身份犯的本質(zhì),各國刑法理論界在認(rèn)識上并不一致,大致有以下幾種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)是違反義務(wù)說,該說認(rèn)為身份之所以影響犯罪的成立,是因?yàn)樘囟ǖ纳矸葙x予了行為人特定的職責(zé),即權(quán)利和義務(wù),是行為人違反了其身份所承擔(dān)的特別義務(wù),或具有一定身份的行為人違反比別人承擔(dān)的更高一級的義務(wù);第二種觀點(diǎn)是法益侵害說,該說的根據(jù)是法益侵害(與危險)是違法性的實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn),認(rèn)為之所以對身份犯進(jìn)行處罰,是因?yàn)橹挥芯哂幸欢ㄉ矸菡卟趴赡芮趾Ψㄒ?。特別是真正不作為犯,如果不是具有身份者,事實(shí)上也許不可能侵害法益;第三種觀點(diǎn)是折衷說,該說首先認(rèn)為法益的侵害是構(gòu)成犯罪的核心,但是根據(jù)刑罰法規(guī),也要符合義務(wù)的違反的要求,例如,被侵害的法益盡管是同一的,但具有一定身份的行為人的行為比不具有身份的行為人的處罰要重,如果不考慮到身份者的義務(wù)違反,就不可能存在不真正身份犯的理論。

在我國,研究身份犯的本質(zhì)主要從社會危害性的角度著手的,因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)屬性是嚴(yán)重的社會危害性,所以身份犯作為犯罪的一種類型,也必須將特定身份的行為人實(shí)施一定行為對社會所造成的危害作為施以刑法的依據(jù)。特定身份與一定行為之間有著內(nèi)在的聯(lián)系,反映出不同身份者實(shí)施相同行為社會危害性的有無或大小,通過刑法對身份的明確規(guī)定,能夠影響到犯罪的有無或者刑事責(zé)任的認(rèn)定,身份的有無通過影響刑事責(zé)任的大小有無,繼而影響到后面的定罪和量刑,這樣就使同樣的一種行為因?yàn)樯矸莸牟煌?導(dǎo)致得到輕重不同的結(jié)果。

四、結(jié)語

身份犯問題是一個極其復(fù)雜的問題,對身份犯理論的研究不應(yīng)當(dāng)局限于刑法分論一個個具體身份犯罪這一微觀領(lǐng)域,不是對某個具體罪名單獨(dú)的研究,同時也不是嚴(yán)格意義上刑法總論中對那些具有指導(dǎo)意義理論(如犯罪本質(zhì)理論、犯罪構(gòu)成理論等)的宏觀探討,而應(yīng)當(dāng)是介于總論和分論這樣兩個宏觀和微觀領(lǐng)域之間的中間范疇,應(yīng)當(dāng)把身份犯理論研究的相關(guān)結(jié)論貫穿到具體個罪的研究,并用以指導(dǎo)立法和司法。隨著刑法理論的發(fā)展,對身份犯理論問題的研究會得到越來越深入的研究。