淺析售前混淆理論

[摘 要]傳統的混淆理論總是比較關注消費者的利益，防止消費者在購買時不要發生混淆。但是在消費者購買之前，由于別的商家“掛羊頭，賣狗肉”的混淆，使消費者搜尋所要商品的成本增加，使得商標權人的商譽被他人不正當的利用。這種行為不能在傳統混淆理論中找到依據，這時候售前混淆理論的產生對規制這種不正當競爭行為起到了合法有效的作用，也應該為我過商標法所引用。

[關鍵詞]售前混淆 淵源 合理性 借鑒

作者簡介：孟志立，1983年11月出生，女，作者系華東政法大學經濟法方向法律碩士研究生，籍貫湖南益陽，2006年畢業于湖南師范大學獲管理學學士學位。

一、售前混淆理論的含義

根據傳統的混淆理論，商標混淆是確定商標侵權的一種重要依據，該理論主要是站在消費者的立場，以保護消費者在購買時不發生混淆為出發點。但是自古以來，商家“掛羊頭，賣狗肉”的伎倆，雖然不至于在購買時讓消費者發生混淆，而且還能夠讓消費者理性地判斷是否他所想要的產品。然而對被混淆商標的商品來說，它的商譽被他人所免費的使用，而且往往會給自己的商譽帶來負的作用，甚至影響其市場占有率。作為消費者來說，雖然沒有對他的購買行為產生混淆，可是在他由于混淆而進入其他商家，發現并不是自己所要選購的商品時，他可能要花費更多的時間去辨明再去搜尋自己所要的商品，從而花費更多的時間和精力，使得消費成本增加。這種在消費者購買之前以“引誘”消費者為目的的混淆行為，被稱為初始興趣混淆，由于發生在銷售行為發生之前，也被成為售前混淆。

二、售前混淆理論的淵源

售前混淆理論認為只有在實際購買中的才能有消費者，要把混淆適用到購買之前，傳統混淆理論難以適用。但是在1962年美國修正《蘭哈姆法》時為售前混淆理論的建立播下種子。這次修正刪除了第43條中的“消費者對該商品或服務的來源”，只要商標的使用行為“可能導致混淆、誤解或欺詐”，就可構成商標侵權。美國參議院對該修正的解釋是：“因為該規定實際上既包括實際的消費者，也包括潛在的消費者，為了避免對法條中該用語的誤解，刪除‘消費者這個詞”。這也就意味著，對商標發生混淆的主體，既可以是實際的消費者，也可以是潛在的消費者，消費者發生混淆的時機，即可以在購買時，也可以在購買之前或者購買之后，從而為初始愛好理論的提出和適用提供了堅實的法律基礎。[4]

后來這個理論最早被應用于Grotrian案，這也被認為是售前混淆理論的起源。在這個案子中在審理本案過程中，美國聯邦上訴法院第二巡回法庭首次創立了“初始利益混淆”規則。在該案中，被告雖然購得了原告在德國的公司，但是其注冊的商標很容易與原商標混淆并產生聯想，于是原審被告被判禁止適用該商標，上訴法院維持原判。上訴法院在傳統“混淆”理論上往前跨越了一步，認為不應該拘泥于消費者的視覺混淆，還要考慮消費者在聽到“Grotrian一steinweg”這一名稱時是否會聯想到知名品牌“Steinway”，并進而認為兩者存在隸屬關系。通過調查發現，消費者大多在聽到“Grotrian一Steinweg”時會認為其與“steinway”存在關聯或被認為是同一品牌。‘盡管被誤導的消費者在走進原告銷售店購買鋼琴時，能清楚辨別原告經營的產品和被告沒有任何關系，但法院還是確認原告的注冊商標能讓消費者產生初始利益混淆，認為原告利用了被告在美國多年經營積累的知名品牌聲譽為自己贏得了商業機會。[5]

而在這之后，對售前混淆理論起著推波助瀾作用的另一個重要判例是Brookfield案。在該案中，被告使用原告的商標作為其網站的元標簽和要害詞，雖然消費者以該商標作為要害詞進行搜索時，被告的網站排在原告網站之后，且消費者打開被告網站的鏈接后不會對網站產生混淆，因為被告網頁中很清楚地標明了被告的網址。美國第九巡回法院還是認為，尋找原告產品的上網者有可能被帶到被告的網站，并發現與原告相似的產品，許多最初意欲使用原告產品的消費者將可能使用被告提供的替代產品，雖然消費者知道他們瀏覽的是被告的網站而不是原告的網站，然而由于使用原告的商標以引導那些搜索原告產品的人瀏覽被告的網站，不正當的獲取了原告凝聚在其商標上的商譽，因此構成初始愛好混淆而承擔商標侵權責任。Brookfield案將初始愛好混淆理論從現實領域引入到網絡商標糾紛中。[6]

三、售前混淆理論的合理性

首先，從消費者角度來說。無論是傳統的混淆理論還是售前混淆理論，保護消費者的利益都是一個重要的方面。售前混淆理論的批判者認為，售前混淆的發生并不會增加消費者的搜尋成本。尤其是在網絡環境下，消費者在打開頁面后發現不是自己想要的商品時，會馬上關閉，這個過程中無所謂成本之說。但是，關乎成本并不是可以一概的用金錢來衡量的，消費者在打開界面，需要在這彈出的浩瀚的眼花繚亂的信息中自習辨別不斷甄選的過程中，所耗費的時間和精力本來就是一種成本。而商標混淆著更是給消費者在搜尋過程中增加了不少障礙，這也應該是一種成本的增加。

其次，從商標權人的角度來說。商標對商家來說是其商品區別與別家的標志，是商品信譽和品質的象征，也是商家借以吸引和穩固消費者的重要工具。另外，由于混淆商標與商標權人的商標在外觀上會有一定的相似度，容易使消費者產生聯想。往往混淆商標的產品會在品質上略低于商標權人的商品，這又會使得商標權人的商譽被淡化。這對商標權人來說，可以說是一個雙重的打擊。

最后，從社會利益的角度來說。雖然這種售前的混淆會給商家更大的壓力來提升自己產品的品質。但是也會給商家很大的壓力宣傳自己的產品和擴大自己的知名度，以及不斷創新防止被他人模仿上面。

四、對我國的借鑒作用

就我國而言，《商標法》于1982年制定，1983年實施，1993年和2001年先后進行過兩次修改。我國商標法也明確規定了商標的立法目的“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法。”消費者的利益是立法的最終宗旨。如今我國正在進行商標法的第三次修改，如果能夠在這次修改中引入售前混淆理論，能夠明確這種不正當競爭行為的規制方法，能夠使這種行為在我國法律中找到明確的依據。這對更好的保護消費者和商標權人的利益，維護市場公平無疑是很有幫助的。

參考文獻

[1]鄧宏光，商標混淆理論的新發展：初始混淆理論[J]百家言2007

[2]黃武雙，李進付。從“售中混淆”到“初始利益混淆”利益平衡視野角下的網絡搜索關鍵詞商標侵權認定[J]中華商標，2007(10)：45

[3]鄧宏光。商標混淆理論的新發展：初始混淆理論[J]百家言2007

[4]鄧宏光，商標混淆理論的新發展：初始混淆理論[J]百家言2007

[5]黃武雙，李進付。從“售中混淆”到“初始利益混淆”利益平衡視野角下的網絡搜索關鍵詞商標侵權認定[J]中華商標，2007(10)：45

[6]鄧宏光，商標混淆理論的新發展：初始混淆理論[J]百家言2007