我國上市公司監(jiān)事會與獨(dú)立董事制度

王 聰 陳 亮

[摘要]我國上市公司現(xiàn)行的公司治理模式主要采用日、德的內(nèi)部控制模式設(shè)立監(jiān)事會,同時吸收了英、美的獨(dú)立董事制度。本文針對在實(shí)踐過程中監(jiān)事會與獨(dú)立董事作用有限、職能沖突等問題,探討如何在借鑒西方公司治理模式的基礎(chǔ)上促進(jìn)我國上市公司監(jiān)事會與獨(dú)立董事制度的職能發(fā)揮與協(xié)調(diào),并提出建立健全獨(dú)立董事市場、監(jiān)管職能區(qū)分與信息共享等對策建議。

[關(guān)鍵詞]監(jiān)事會;獨(dú)立董事;趨同化;職能協(xié)調(diào)

一、導(dǎo)論

所謂公司治理(Corporate Governance)是“一種系統(tǒng),是一種公司向著股權(quán)所有人和其他利益相關(guān)者有利的方向進(jìn)行控制和管理的系統(tǒng)”(Cadbury,1992)。為了保證利益相關(guān)人的利益,各國的公司治理都在上市公司中設(shè)立了監(jiān)督機(jī)構(gòu),其中英國、美國選擇了獨(dú)立董事及其組成的委員會,而日本、德國則選擇了監(jiān)事會。

我國上市公司現(xiàn)行的公司治理模式主體采用日、德的內(nèi)部控制模式,并吸收了英、美的獨(dú)立董事制度。作為當(dāng)前證券市場建設(shè)及國有企業(yè)改革的熱點(diǎn)問題,很多學(xué)者對我國上市公司治理中的監(jiān)事會和獨(dú)立董事制度進(jìn)行了有益的探討與研究。劉艷桃(2007)對我國上市公司監(jiān)事會監(jiān)督職能的現(xiàn)狀分析,發(fā)現(xiàn)我國上市公司監(jiān)事會作用發(fā)揮十分有限;鐘良、石水平(2007)對深圳中小企業(yè)板塊上市公司考察后也發(fā)現(xiàn)我國上市公司監(jiān)事會監(jiān)督水平差,在企業(yè)中處于弱勢地位。此外,李百超(2007)、李冬梅(2007)、劉楠(2007)對我國上市公司中的獨(dú)立董事制度的調(diào)查與研究表明我國獨(dú)立董事制度遠(yuǎn)沒有達(dá)到設(shè)想的作用,許多獨(dú)立董事缺乏履行職責(zé)的動力。

針對在實(shí)踐過程中監(jiān)事會與獨(dú)立董事作用有限、職能沖突等問題,本文探討如何在借鑒西方公司治理模式的基礎(chǔ)上促進(jìn)我國上市公司監(jiān)事會與獨(dú)立董事制度的職能發(fā)揮與協(xié)調(diào)。

二、從西方公司治理模式看監(jiān)事會與獨(dú)立董事制度

西方社會的公司治理可大體分為英、美為代表的外部控制模式和以日德為代表的內(nèi)部控制模式。

1、兩種模式的產(chǎn)生原因

西方兩種具有代表性的公司治理是適應(yīng)各自國家不同國情而產(chǎn)生的,英美兩國證券市場發(fā)達(dá),公司股權(quán)分散于大量的中小投資者中,通過市場的調(diào)控,股東會和董事會可以較好的保證投資者的利益,獨(dú)立董事(Non-executive director)的出現(xiàn)則進(jìn)一步的保證了中小投資者和社會大眾及其他利益相關(guān)者的利益。于是外部控制模式和兩會制便成了英美為代表的國家的選擇。

日德兩國的公司資本結(jié)構(gòu)中企業(yè)互相持股,銀行持股或者國家持股較多,股權(quán)相對集中,兩國的證券市場較英美而言相對欠發(fā)達(dá)。同時由于日、德兩國的法律非常注重對企業(yè)員工的利益保護(hù),其法律體系中有勞資協(xié)同經(jīng)營制度的規(guī)定,例如德國的1976年“勞資協(xié)同經(jīng)營法案”(Codetermination Act,1976)中規(guī)定雇員有權(quán)被告知并有權(quán)介入到涉及到他們利益的決策中?；谶@種國情,監(jiān)事會的就成為了必然的選擇。

2、西方公司治理的趨同化

隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展,西方兩種主流的公司治理模式近年來的發(fā)展出現(xiàn)了趨同化的現(xiàn)象。英、美國家的公司治理吸收了日、德的監(jiān)事會的精神,在董事會的下面設(shè)立了很多的完全由獨(dú)立董事組成的下設(shè)委員會,例如薪金委員會、提名委員會,以及審計(jì)委員會;此外,隨著養(yǎng)老基金、信托基金、保險公司等機(jī)構(gòu)投資者(Institutional Investor)的興起和壯大,英美公司治理體系越來越重視獨(dú)立董事的作用。例如英國最新的公司治理法規(guī)《合并守則》(Combined Code)中明確地對 FTSE Top 350 公司的獨(dú)立董事數(shù)量進(jìn)行了規(guī)定:除了董事會主席外,50%董事會成員必須為外部獨(dú)立非執(zhí)行董事。

日、德兩國的公司治理模式也隨著兩國公司結(jié)構(gòu)的變化而出現(xiàn)了新的轉(zhuǎn)變。日德兩國近年來開始向英美學(xué)習(xí),縮小其董事會規(guī)模。1997年,索尼公司率先進(jìn)行董事會改革,將其董事會規(guī)模由38 人減少為10 人;2002 年7 月,日本公司董事會平均規(guī)模已經(jīng)縮減為15 人(胡方、皇甫俊,2005)。另據(jù)日本投資者關(guān)系與投資者支持公司(Japanese Investor Relations and Investor Support Inc.)調(diào)查,2003 年6 月,東京證券交易所1616家上市公司董事會平均規(guī)模為11.7人,日經(jīng)225家公司董事會平均規(guī)模為15.5人(Toda 和McCarty,2005)。

雖然英美,日德兩種治理模式出現(xiàn)了趨同的現(xiàn)象,但由于兩者是在原有模式的基礎(chǔ)上進(jìn)行的修改,其沿用原來模式的軌跡行十分明顯(李明輝,2007)。兩種模式的法律和文化背景還存在差異,即使在同一模式下,不同國家的形勢也是不同的,例如英國的公司治理執(zhí)行原則為“執(zhí)行或者解釋”,公司可以不執(zhí)行某些規(guī)定,僅對不執(zhí)行的原因進(jìn)行解釋即可;但美國的公司治理中的薩本澳柯斯里法案(Sarbanes-Oxley Act)為成文法律,不執(zhí)行將會受到制裁。由此可知在相當(dāng)長的時間內(nèi)西方現(xiàn)行的主流公司治理模式不會最終演變?yōu)橐粋€統(tǒng)一的模式。

三、我國上市公司監(jiān)事會與獨(dú)立董事現(xiàn)狀與問題

我國現(xiàn)行的公司治理模式主體采用日、德的內(nèi)部模式,即設(shè)立監(jiān)事會與董事會平行,并吸收了英美的獨(dú)立董事制度。這種制度的選擇與我國證券市場還不發(fā)達(dá),公司股權(quán)集中且融資多為銀行貸款有關(guān)。

1、我國上市公司監(jiān)事會現(xiàn)狀與問題

我國現(xiàn)行的監(jiān)事會制度是由1993年頒布的《公司法》正式確立的,其職能主要繼承了原有國營企業(yè)中的職代會和工會的作用,維護(hù)職工和國家大股東的利益,在企業(yè)中制衡并監(jiān)督董事會。2005年新公司法又進(jìn)一步對監(jiān)事會的職能予以加強(qiáng)。

然而在實(shí)行過程中,中小投資者和員工的利益并未得到充分的保護(hù)(尹平、張瑜、張彩虹,2002),中小投資者和職工的利益受到了大股東的嚴(yán)重侵害,而監(jiān)事會并沒有積極的作為。我國上市公司數(shù)量已經(jīng)超過千家,但在披露的公告中還沒有發(fā)現(xiàn)一家具有獨(dú)立性的、敢與董事會和公司管理層有不同意見的監(jiān)事會報告(巴占防、常毅,2005)?？梢?上市公司的監(jiān)事會并沒有起到有效的監(jiān)管作用,究其原因可以歸納為以下幾點(diǎn):

第一,監(jiān)事會成員的組成和來源局限了監(jiān)事會的監(jiān)管職能。一方面,由我國的《公司法》124條第2款可知職工監(jiān)事來源于公司內(nèi)部,公司內(nèi)部的員工與管理層存在千絲萬縷的利益關(guān)系,這使得職工監(jiān)事易受制于公司的管理層;另一方面股東代表監(jiān)事多為大股東的代言人,其對董事會中的大股東或其利益代表很難具有監(jiān)管的利益動力。由此監(jiān)事會很難保持其獨(dú)立性并發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)管作用。

第二,監(jiān)事會在公司治理中的位置決定了其難以發(fā)揮很大的作用。我國采用的是監(jiān)事會與董事會平行的設(shè)置;而非像德國那樣的二級制——監(jiān)事會高于董事會,這就使得監(jiān)事會不可能享有絕對權(quán)力來直接制約董事會及其成員的行為。原有公司法第126條規(guī)定了監(jiān)事會有權(quán)提議召開股東會,但這種提議權(quán)受制于董事會,因?yàn)槎聲袡?quán)拒絕這種提議;2005年10月27日修改后的公司法對這一條進(jìn)行了改進(jìn),賦予了監(jiān)事會股東會的召集權(quán)和主持權(quán)。但此權(quán)利的實(shí)施是通過股東會,其具有明顯的滯后性且效果不一定明顯。監(jiān)事的責(zé)任和對不履行職責(zé)的后果沒有明確的規(guī)定,這使得大部分監(jiān)事沒有行使自己權(quán)力的動力。

第三,我國上市公司監(jiān)事會規(guī)模和成員的素質(zhì)普遍較低。鐘良、石水平(2007)對深圳中小企業(yè)板塊上市的公司的統(tǒng)計(jì)中發(fā)現(xiàn),我國上市公司的監(jiān)事會規(guī)模主要為3人制和5人制,年度召開會議為3-5次,其處于完全的弱勢地位。其成員主要為本科和大專學(xué)歷,學(xué)歷較低、年度報酬低,零持股、零報酬現(xiàn)象比較多。

由上可知,監(jiān)事既沒有行使職能的業(yè)務(wù)能力,也不具備去行使職能的大部分權(quán)力和利益上的沖動,這使得我國上市公司的監(jiān)事會地位非常尷尬,基本沒有起到應(yīng)有的作用。

2、我國上市公司獨(dú)立董事現(xiàn)狀與問題

獨(dú)立董事又稱外部董事或非執(zhí)行董事,最早產(chǎn)生于美國,隨即被英國引入并成為英美公司治理模式的顯著特點(diǎn)。2001年中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司中建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》標(biāo)志著我國正式引入獨(dú)立董事制度的開始(龔興隆、楊明偉,2008)。我國2005年修訂的公司法正式在法律上確定了獨(dú)立董事在我國上市公司中的地位。由此獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會正式在我國上市公司中并行,二者共同構(gòu)成了上市公司的主要監(jiān)督力量。

我國上市公司的獨(dú)立董事制度發(fā)展已經(jīng)歷了大約八年的時間,但其在我國仍是處于引進(jìn)與摸索階段,在實(shí)踐過程中,獨(dú)立董事的職責(zé)不清、獨(dú)立性不強(qiáng)、對公司經(jīng)營的介入太少,其應(yīng)有的作用遠(yuǎn)未發(fā)揮出來(于穎,2006)。我國上市公司的獨(dú)立董事制度存在著以下問題:

第一,獨(dú)立董事的產(chǎn)生程序上易受到大股東的影響,這使得獨(dú)立董事很難真正代表中小投資者的利益。上海證券報在2004年的《中國獨(dú)董生存現(xiàn)狀》

指出有超過36%的獨(dú)立董事為第一大股東提名。

第二,獨(dú)立董事在董事會中的地位與其他董事不平等。這是由多方面的原因造成的,其中最重要的原因是獨(dú)立董事所占比例過低,并且獨(dú)立董事很多時候無法向非獨(dú)立董事那樣獲得及時全面的信息,這都導(dǎo)致了獨(dú)立董事在董事會中無法與非獨(dú)立董事抗衡。

第三,對獨(dú)立董事缺乏成文的究責(zé)制度,使得很多獨(dú)立董事甘愿當(dāng)“花瓶董事”?！吨袊?dú)董生存現(xiàn)狀》(2004)揭露了所調(diào)查的獨(dú)立董事中有35%的獨(dú)立董事表示從未發(fā)表過與上市公司大股東或者高管等有分歧的獨(dú)立意見;將近90%的獨(dú)立董事表示自己從未或打算向公司董事會提議聘用或解聘會計(jì)師事務(wù)所。這一調(diào)查數(shù)字明顯表明了多數(shù)獨(dú)立董事缺乏認(rèn)真履行職責(zé)的動力。

四、我國上市公司監(jiān)事會與獨(dú)立董事職能的協(xié)調(diào)

我國國有股一股獨(dú)大、證券市場飛速發(fā)展、監(jiān)事會并未完全發(fā)揮監(jiān)管職能的特殊國情,使得我國采用了獨(dú)立董事與監(jiān)事會共存的治理模式。這種模式還是一種新的嘗試,盡管當(dāng)前西方的主流治理模式出現(xiàn)了趨同化的情況,但仍沒有成熟的監(jiān)事會與獨(dú)立董事并行的經(jīng)驗(yàn)予以借鑒。

我國上市公司監(jiān)事會與獨(dú)立董事的職能存在沖突。我國原有的監(jiān)事會制度在法律層次上被賦予了監(jiān)督的職能,獨(dú)立董事制度雖在法律上進(jìn)行了確認(rèn),但對它的職能并未在法律層次上進(jìn)行詳細(xì)的界定,而《指導(dǎo)意見》賦予了獨(dú)立董事很大的權(quán)限,某些權(quán)限與監(jiān)事會的權(quán)限重疊,例如對公司財(cái)務(wù)的檢察權(quán)、公司董事和高管的監(jiān)督權(quán)等。這在一定程度上使得我國上市公司中的兩種制度界限模糊,為兩者互相推諉責(zé)任提供了方便。另一方面,擴(kuò)大的獨(dú)立董事權(quán)利進(jìn)一步削弱了監(jiān)事會的作用,使其有進(jìn)一步被架空的危險,這將會使得上市公司治理成本上升。

在我國現(xiàn)行公司治理體制下,要協(xié)調(diào)監(jiān)事會與獨(dú)立董事的職能,首先要理順二者之間的聯(lián)系與區(qū)別,借鑒西方公司治理的理論與實(shí)踐,可以發(fā)現(xiàn):

第一,在性質(zhì)上,獨(dú)立董事是董事的一種,其組成的各種委員會是董事會的分支機(jī)構(gòu);監(jiān)事會是與董事會平行的機(jī)構(gòu),地位要高于獨(dú)立董事組成的各種委員會。

第二,在監(jiān)管職能上,獨(dú)立董事是作為董事在董事會的決議過程前和過程中進(jìn)行監(jiān)督,其不參與日常的行政工作;監(jiān)事會是對董事會的決策進(jìn)行事后監(jiān)督,主要是進(jìn)行合法性監(jiān)督,不能介入董事會的決策過程。

第三,在所代表的利益上,獨(dú)立董事代表的是中小投資者及整個社會大眾的利益;監(jiān)事會代表的股東,特別是大股東以及大部分職工的利益。

由上述的區(qū)別和聯(lián)系可以看出,雖然獨(dú)立董事和監(jiān)事會現(xiàn)階段在職能的設(shè)置上有著一定的重合和沖突,但二者在很多方面有著天然的互補(bǔ)關(guān)系,兩種制度的結(jié)合可以對董事會和公司的運(yùn)作起到從事前,事中到事后的全程監(jiān)督作用,并且可以兼顧大股東、職工、中小投資者和社會大眾的利益。

五、對策與建議

由于監(jiān)事會和獨(dú)立董事制度各有自己的優(yōu)缺點(diǎn),并且兩者并行又有職責(zé)重復(fù)的地方,尋找合適的方法整合兩者使我國上市公司治理結(jié)構(gòu)更加的合理和高效就具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。根據(jù)上文的分析,為協(xié)調(diào)與加強(qiáng)監(jiān)事會和獨(dú)立董事的職能需要從以下方面予以改進(jìn):

第一,針對監(jiān)事、獨(dú)立董事獲得信息不及時、獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事地位不平衡的問題,公司治理法規(guī)應(yīng)對董事會和監(jiān)事會的信息共享做出更詳細(xì)的規(guī)定,對于獨(dú)立董事或者監(jiān)事認(rèn)定的公司違反信息共享規(guī)定的行為制定出處罰標(biāo)準(zhǔn),使公司的違規(guī)成本遠(yuǎn)高于信息共享所花費(fèi)的成本。為使獨(dú)立董事可以有效的影響董事會的決議,建議吸收英國在獨(dú)立董事比例上的規(guī)定,將現(xiàn)行的三分之一的規(guī)定提高到二分之一。

第二,建立健全獨(dú)立的監(jiān)事、獨(dú)立董事市場。在條件允許的情況下可以建立像律師協(xié)會、會計(jì)師協(xié)會那樣的行業(yè)協(xié)會或者自律組織,賦予監(jiān)事和獨(dú)立董事以高度的榮譽(yù)感和可衡量的市場價值,運(yùn)用市場的手段激勵其履行自己的職責(zé);同時可以借鑒美國董事協(xié)會(The National Association of Corporate Directors)的做法,建立注冊董事的數(shù)據(jù)庫,為企業(yè)外聘獨(dú)立董事提供幫助。

第三,針對獨(dú)立董事和監(jiān)事職能重復(fù)的地方,綜合西方的發(fā)展經(jīng)驗(yàn),建議財(cái)務(wù)的檢查權(quán)應(yīng)完全由監(jiān)事會掌握,而獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會應(yīng)予以取消,提議聘請或者解聘審計(jì)師并檢查其獨(dú)立性和工作勝任能力的任務(wù)應(yīng)完全由監(jiān)事會完成,這將更符合國務(wù)院2000 年3 月15 日發(fā)布的《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》中關(guān)于監(jiān)事會應(yīng)以財(cái)務(wù)監(jiān)督為核心的原則,從而也更好的協(xié)調(diào)監(jiān)視會與獨(dú)立董事的職能。

第四,盡快在法律層次上對獨(dú)立董事制度制定實(shí)施細(xì)節(jié),詳細(xì)規(guī)定獨(dú)立董事或者監(jiān)事不履行職責(zé)的法律后果,以及其對造成的損失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任,并對獨(dú)立董事與所在上市公司的關(guān)聯(lián)交易做出更細(xì)致的規(guī)定。應(yīng)適當(dāng)?shù)囊?guī)定百分比作為固定的獨(dú)立性不受損害的標(biāo)準(zhǔn);一旦超出標(biāo)準(zhǔn),獨(dú)立董事的獨(dú)立性應(yīng)被視為喪失,公司或者監(jiān)事會應(yīng)解除其獨(dú)立董事職務(wù)。

總之,借鑒西方公司治理實(shí)踐,通過明確監(jiān)事會與獨(dú)立董事制度的聯(lián)系與區(qū)別以發(fā)揮、協(xié)調(diào)二者職能,健全獨(dú)立董事市場與信息共享將有利于促進(jìn)我國上市公司治理模式的完善。

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