論專利侵權行為

翟　潤

(西北工業大學陜西西安710072)

摘要在現實生活中，專利侵權行為日趨嚴重，已極大的威脅到專利技術的開發、傳播和應用。而保護專利權的前提是要認真把握專利侵權行為的構成要件，即要從專利是否有效，行為是否違法，是否以營利為目的，主觀上是否有過錯，是否應該有損害的事實結果存在等方面來把握。

關鍵詞專利法；專利權；專利侵權行為

《中華人民共和國專利法》于1985年4月1日起實施，到今年已經是24個年頭了。為了更好地促進科學技術的進步和社會經濟的發展，完善我國的專利制度，1992年9月4日對專利法進行了第一次修正。又經過多年的實踐和探索，2000年8月25日對專利法作出了第二次修正，并于2001年7月1日起實施。此后，關于《專利侵權判定若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)也已于2001年10月10日頒布。經過我國社會各界特別是專利工作者的不懈努力和大力宣傳，國民和企事業單位的專利意識正逐漸增強，專利申請量已達到每年十幾萬件。相應的專利糾紛特別是專利侵權糾紛也逐年增多，已經危害到專利技術的開發、傳播和應用。為了更好的保護知識產權和專利技術，維護市場經濟穩定的發展，與世界的專利保護接軌。所以，很有必要結合《專利法》及《意見》來思考專利侵權問題。

專利侵權行為，也可以稱為侵犯專利的行為。根據我國專利法的規定，專利侵權行為是指在專利權的有效期限內，任何人在未經專利權人的許可，也沒有其他法定事由的情況下，擅自以營利為目的實施專利的行為。這里所講的實施，對產品專利而言，是指制造、使用、許諾銷售、銷售和進口該專利產品；對方法專利而言，是指使用該專利方法或者使用、許諾銷售、銷售和進口該外觀設計產品。其中，許諾銷售是第二次修正的專利法新增加的內容，是指以做廣告在商店櫥窗中陳列，或者在展銷會上展出等方式作出銷售產品的意思表示。我國專利法所規定的專利侵權行為即指直接專利侵權行為。

由于專利權是無形財產權，它被侵犯了，自然也像有形財產權被侵犯了一樣，可以依法請求有關部門處理。但是，專利權這種無形財產權和有形財產權不同，根本一點就是專利權人對自己的發明創造不能象有形財產所有人那樣地占有其發明創造。這樣一來，專利權較之普通財產權來說更容易被人侵犯，而且被人侵犯了還難以發現。怎樣才能知道一個人的行為是否侵犯了他人的專利權呢?首要的就是需要了解專利侵權行為的構成要件。

一、專利是否有效

行為人所實施的專利必須是一項有效的中國專利。原因有三：第一，因為專利具有地域性，“只有在一項專利的有效地域內發生的行為，才有可能構成對該專利的侵害。[1]所以，在中華人民共和國領域內受保擴的只能是中國專利局依法審批的專利。但專利權人既可以是中國公民，也可以是外國公民。中國公民即使在外國取得了專利權，在中華人民共和國領域內也不受保護。第二，因為專利權還具有時間性。在我國，發明專利的保護期為二十年，實用新型和外觀設計的保護期為十年。在保護期內，專利權人對其享有的專利具有獨占權，過了這個保護期，該發明創造就進入了公有領域，任何人都可以實施。所以，行為人所實施的專利須是仍然受法律保護的專利。另外，由于沒有交納專利維持費，或是該專利被撤銷，或是宣告無效后，專利視為自始不存在，也就不存在專利侵權問題。當然，若行為人所實施的專利侵權行為發生在專利權終止之前，那么，在專利終止后，專利權人仍可以提出侵權主張。此外，行為人所實施的對象，是中國專利局已受理的但尚未授予專利權的發明創造，在該項發明創造在被授予專利權以前，不發生專利侵權的問題。

二、行為是否違法

“由于專利權是被一定的人所專有的，所以只有未經過許可的行為，才可能構成侵犯”。┯紗絲梢鑰闖觶專利權具有專有性。這里的專有性其實是指發明創造的專有實施權。由專有性派生出來的排他性要求，行為人行使某項專利的時候，須經過專利權人的許可或是法律的許可，否則便侵犯了專利權人的專利權，其行為便是違法。這里需要注意的是，我國《專利法》第63條及《意見》規定，有些行為雖然形式上看似專利侵權行為，但實質上不認為侵犯了專利權，行為人并不承擔侵權責任。這些情形是：

1、專利權用盡

專利權人制造或者經專利權人許可制造的專利產品售出后，使用或者再銷售該產品的行為，不視為侵犯專利權。包括：(1)專利權人制造或者經專利權人許可制造的專利產品部件售出后，使用并銷售該部件的行為，應當認為是得到了專利權人的默許；(2)制造方法專利的專利權人制造或者允許他人制造了專門用于實施其專利方法的設備售出后，使用該設備實施該制造方法專利的行為。

2、先用權

在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且只在原有范圍內繼續制造、使用的行為，不視為侵犯專利權。享有專利權的條件是：(1)做好了制造、使用的必要準備；(2)僅在原有的范圍內繼續制造、使用；(3)在先制造的產品或者使用的方法，應是先用權人自己獨立研究或者以合法手段取得的，而不是在專利申請日前抄襲、竊取或者以其他不正當手段從專利權人那里獲得的；(4)先用權人對自己在先實施的技術不能轉讓，除非連同所屬企業一并轉讓。對依據先用權產生的銷售行為，也不視為侵犯專利權。

3、臨時過境

臨時通過中國領土、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽定的協議，或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的行為，不視為侵犯專利權。但不包括交通運輸工具對專利產品的“轉運”，即從一個交通運輸工具轉到另一個交通運輸工具上的行為。

4、科學研究與實驗性使用

專為科學研究和實驗而使用有關專利的行為，不視為侵犯專利權。

三、是否以營利為目的

《專利法》第11條規定：“任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售和進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。”由此可見，專利侵權行為須要求生產具有商業目的，即必須以營利為目的。例如消費者買回家使用專利侵權產品的行為不是專利侵權行為。但是，在某些特殊情況下，以非營利為目的實施專利的行為有可能構成侵權。

四、主觀上是否有過錯

我們將新舊專利法進行對比，老專利法第六十二條規定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品的”，這一條被學者稱之為善意使用，實質上確定了過錯的歸責原則，如果行為人在不明知的情況下，即無過錯的情況下，使用或者銷售未經專利權人許可而制造并售出的專利產品的，不構成專利侵權，說明在老專利法的理論框架下，過錯是侵權行為構成的要件之一。新專利法在第六十三條第一款列舉的不視為侵犯專利權的四項中，刪除了善意使用的規定，并在該條的第二款中規定：“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任”，從這條規定中可以看出，在經營者無過錯的情況下，即便能證明產品的合法來源，僅能免除其賠償責任，卻依然構成了對專利權的侵害，顯然行為人應承擔停止侵權、銷毀侵權產品等侵權的民事責任，說明新專利法在侵權行為構成方面，已經放棄了過錯責任這一要件，這條規定應視為是專利侵權無過錯責任的體現。由此可以看出，我國目前即使是非故意的行為也屬于專利侵權行為。因為，有些情況下，行為人的行為雖然說主觀上并無過錯，但是從客觀上來說確實損害了專利權人的專利權，所以仍屬于專利侵權行為。在董某訴某五金商店專利侵權案中，可以看到這個原則的體現，董某是排油煙機防風帽實用新型專利的專利權人，發現某五金商店在出售侵犯其專利權的排油機防風帽，遂起訴了該商店，在訴訟過程中，該商店稱這些防風帽是從一家塑料廠購得，于是董某追加了塑料廠為共同被告，經法院審理塑料廠生產的防風帽完全落入了董某實用新型專利的保護范圍，判決被告塑料廠停止生產原告的專利產品、向原告賠禮道歉并賠償原告的經濟損失，被告五金商店停止銷售原告的專利產品并銷毀庫存的侵權產品。在這個案件中，被告五金商店無過錯，因為其無法注意到其銷售的產品(侵權產品上并未注明原告的專利號)是侵犯原告專利的產品，但是即便如此，它還要承擔停止侵權的民事責任，當然如果五金商店不能提供產品的來源，則推定其有過錯，除停止侵權外還要承擔賠償經濟損失、賠禮道歉等民事責任。至于該案五金商店銷售侵權產品所獲得的利潤，應在原告提出該項主張的前提下，將所獲利潤(銷售額扣除成本)作為不當得利，返還原告。

五、是否應該有損害的事實結果存在

侵權行為是否成立，應當以侵權行為是否發生為依據，而不是以侵權行為是否造成了損害事實結果的存在為依據。若是以侵權行為所造成的損害事實結果為依據，那就成了專利侵權行為之債的構成要件了，而不是專利侵權行為的構成要件。盡管大多數的專利侵權行為都會給權利人造成損害事實，但是許諾銷售行為并不能給專利權人造成實質上的損害，為將侵權行為消除在萌芽狀態，同樣被認為構成了對專利權人的侵害，因此損害事實不再是專利侵權行為的必備要件。徐某是一種生產皮蛋薄膜使用新型專利權人，他發現被告劉某在某報紙刊登了銷售制造皮蛋薄膜的廣告，劉某在廣告中宣稱自己享有專利權并使用了徐某的專利號，徐某遂將劉某及該報社起訴到法院，認為二者侵犯了其專利權。在這個案件中，徐某的行為構成許諾銷售，雖然原告不能證明損害事實的發生，但為了有力地保護原告的專利權，應制止被告的這種行為。所以說，專利侵權行為，不必有損害結果這一事實。這里需要注意的是，在專利侵權中，權利人遭受的損失是一個比較抽象的概念，既包括直接的損失，又包括間接的損失。前者表現為受到的直接經濟損失和精神權利遭受損害，還包括權利人為制止侵權行為所支出的直接費用。后者表現為權利人預期合理收入的減少，即通常所說的可得利益。這里所說的精神權利，是指在發明創造中，發明創造人所付出的思維創造性，所要表現的思想，而具體的發明創造便是這種思維創造性和思想的具體表現形式。這是因為1789年的法國“人權宣言”將思想作為精神財產，視為“自然和不可廢除的人權”，并確認“自由傳達思想和意見是人的最高權利之一”。根據“人權宣言”的精神，法國國民議會于1791年通過了經修改的第一部專利法。

總之，認定專利侵權行為是保護專利權人合法權益的重要前提，是專利管理機關和人民法院在執法中的重要事實依據。研究專利侵權行為，對于保護知識產權的立法工作，對于專利管理機關公正執法，維護專利權人的合法權益，實現社會的公平和正義具有重要意義。

參考文獻

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[3]吳漢東主編．知識產權法學．北京大學出版社，1998．P206．

[4]魏振瀛主編．民法．北京大學出版社，2002．1．

[5]趙偉．專利侵權行為及其特征．山東工業大學學報社會科學版，2000．3．

[6]欒東．淺談專利侵權行為構成要件．遼寧師專學報社會科學版，2000．3．

作者簡介

翟潤(1979-)，女，陜西西安人，西北工業大學法律事務辦公室法律顧問，西北政法大學民商法專業學士學位，西北工業大學經濟法碩士學位．