親權制度與監護制度關系的重新厘定

張　建

摘要：親權制度是親屬法里面比較重要的制度，但目前我國的立法并沒有對親權制度給予相應的重視，而是利用監護制度予以籠統地概括，因此建立親權制度就顯得尤為必要。本文從制度發生學、國外的立法例以及我們社會當前和將來對監護制度的要求三個方面，從而闡述了應該建立親權制度并將其與監護制度并列的觀點。

關鍵詞：親權制度；監護制度；制度發生學

中圖分類號：D913.9文獻標志碼：A文章編號：1002-2589(2009)06-0087-02

親權制度與監護制度的相互關系在學界并沒有能夠得到相應的重視，這一點我們從民法學者所寫的著作和文章之中就可以發現，比如梁慧星先生的《民法總論》和王利明等人的《民法學》里對監護制度僅僅是一帶而過地提及。但學者不重視并不等于該問題就不重要、也不等于該問題在學理上就已經解決了，因此對親權制度與監護制度關系的重新厘定所具有的學術意義在此也就彰顯出來了。

在我們目前的法律制度中，對監護制度予以規定的法律、法規并不多；只有在《民法通則》中對監護制度進行了原則性的規定，而且并沒有對親權制度有明確的規定，因為實際上親權制度已經被監護制度吸收了(當然親權制度需不需要也是值得和需要討論的)。因此本文討論的問題也就凸顯出來了，亦即在我國需不需要親權制度以及親權制度能不能被監護制度吸收還是應該單獨立出來。

我國《民法通則》中第16條規定：未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：祖父母、外祖父母；兄弟姐妹；關系密切的其他親屬、朋友……；第17條規定：無民事行為能力或者限制行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：配偶；父母；成年子女；其他近親屬……《民法通則》16和17條的規定貌似合理，通過以被監護人為劃分對象標準而構建我國的監護制度，但其實其是能夠從制度發生學的角度對監護制度予以充分的理解和解釋。因此，為了能夠滿足當前和以后社會的需求以及理論上構建的需要，我認為我們應該建立親權制度并理清親權制度與監護制度的關系。

一、制度發生學上親權制度與監護制度的區別

余延滿先生認為“親權，是指父母對未成年子女在人身和財產方面的管教和保護的權利義務。”親權關系存在的前提條件有未成年子女需要在人身照顧和財產照顧、父母子女身份關系的存在等，但親權關系存在最為重要的前提應該是父母子女身份關系的存在，對此謝懷拭老先生也認為“現代法上的親子關系限于父母與未成年子女之間的關系。這種關系過去只從父母方面成為父母的親權。”當然從哪個角度來理解及命名并不是太大的問題，最為主要的親權關系存在的實質性、關鍵性前提就是父母子女身份關系的存在。要不然第16條也不會將有監護能力的父母單獨立為一款。

對于監護的定義，佟柔先生認為“監護是對未成年人和精神病人的人身、財產以及其他合法權益進行監督和保護的一種民事法律保護制度。”其他學者也從不同的角度對監護制度進行了定義，但萬變不離其宗；換句話講，監護制度設立的核心就是對由于年齡、精神、健康等原因而造成的不能自我保護的人所設置的一種人身和財產保護制度，在此我們可以明顯地發現監護制度設置的前提就是一些人不能實現自我保護，從而需要借助于外人之手來對其人身與財產予以保護。在此，從發生學的角度我們就可以發現親權制度和監護制度兩者之間實質性前提要求是不同的。

其實通過對《民法通則》第16條的仔細理解和揣摩，我們也是可以從中發現一點門道來。第16條的第一款規定的是“未成年人的父母是未成年的監護人”；第二款規定的在未成年的父母死亡或者沒有監護能力的時候，如何對未成年的人身和財產予以保護亦即監護的問題。如果我們拋開親權制度的考慮，直接從監護制度人手，我們完全可以將兩款并為一款亦即將未成年的父母作為未成年的第一法定監護人、祖父母和外祖父為第二法定監護人，其他的類推就可以了。但實際上，立法上并沒有這樣做，這就說明了在未成年人保護的問題上，未成年父母的監護和其他具有監護能力的人在未成年父母死亡或沒有監護能力的時候提供的監護是存在區別的，而這種區別從制度發生學的角度來看就是上面我們分析到的兩種監護的實質性前提要求是不一樣的。其實這也說明當時的立法者可能已經隱約地知曉兩種制度的不同或者就已知道了但沒有能夠說清楚或不想說清楚。當然這兩種制度之間的區別并不是僅僅體現在前提要求上，比如在內容上也是存在區別的，但由于本文在此僅僅是從制度的發生學角度進行的探討，因此自然也就限制了討論的視野了。

二、國外立法例對我們的啟示

監護制度起源于羅馬法，但西方在現代法律制度構建的過程之中對起源于羅馬法的監護制度也予以了繼承，當然這其中應該將有關婦女的監護制度除外。比如1804年的《法國民法典》就對未成年人保護設置為親權制度之下的保護和監護制度的保護，對精神狀況有問題的人劃分為禁置產人和準禁置產人，從而為其設置監護制度；1900年的《德國民法典》也做出了類似的規定，對不在親權之下的未成年人和禁置產人、準禁置產人、身體有缺陷者等設置監護制度。其實1804的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》兩者的共同之處就是設置了親權制度和監護制度，兩者都從制度發生學的角度劃分了各自的調整對象，而不是通過讓監護制度吸收親權制度然后在監護制度之中做似是而非的劃分。

隨著社會的發展，以法國、德國為代表的大陸法系國家對親權制度和監護制度也作了與時俱進的發展，兩國都在逐漸地弱化親權制度之中存在的家長因素。同時也逐漸地構建出以保護處于親權制度之下的未成年人和監護制度之下的被監護人的利益為核心的法律制度來，但無論如何改革，兩國包括其他一些大陸法系國家如日本等都沒有突破取消親權制度或用監護制度來吸收親權制度的界限來；并且從目前的形式來看，在相當的一段時間里這個界線也是不可能被破壞的，因為這樣的劃分是有學理依據的。

三、社會的實際需要

親權制度和監護制度的分開處理和構建，其實不僅僅是由于其能從制度發生學的學理上解釋長期困擾我們的問題，也不是僅僅因為國外有類似立法例，從而我們就做出我們應該做的提議，更為關鍵性的原因則在于我們目前僅僅由《民法總則》第16條和17條對監護制度做出的立法以及相對應的一些司法解釋已經不能滿足當今社會的實際需要了。

隨著改革開放的不斷深入和社會的變遷，我國的親屬關系日漸松弛，因此以完全依靠家庭或親屬關系的監護制度的運作的效果已經越來越不能滿足社會的需要了。比如說不在親權保護之下的未成年子女應該如何有效地對其人身、財產權益給予足夠的保護，僅僅依靠目前的兩條立法能夠滿足嗎?答案顯然是否定的，因為目前的立法關于監護制度的設置是比較籠統的，原則性很強，操作性很弱，比如監護人的選擇、對監護人監督、監護人事務的執行等等，都缺乏有效的法律規定。另外，譬如對于限制民事行為能力或者無民事行為能力的人如何有效地保護也是一個問題。隨著我國經濟水平的發展，生活水平的提高以及醫療水平的快速發展，我國的人均壽命將會延長，從而我國人口年齡結構將會向老年化過渡；而我國《民法通則》第16條和第17條目前主要是針對父母死亡或沒有監護能力的未成年子女和以精神病人為主的無民事行為能力或限制行為能力的人的保護，而這些肯定是不能滿足老年化社會要求的。

針對當前社會和將來社會的要求，目前的監護制度肯定是不能勝任的。因此，對監護制度的改革和重構也就迫在眉睫了。進行有針對性的學術研究，對社會問題通過法律加以解決是有幫助的。我們的監護制度要滿足社會的需要，其實應該從多方面加以創新和改進，如監護人的選擇、監護人事務的執行、對監護人的監督、公權力在多大介入以及應該承擔什么職責等等，而不是僅僅停留于原則性規定的層面上，而應具備的是具有操作性的規定；同時對監護的創新和重建，也不要僅僅停留在自覺執行的層面上，而應該對監護人的權利義務有明確的法律規定，由此可見，監護制度的改革確實是需要大動作。而作為親權制度其是建立在父母子女的身份關系的前提之下的，因此其幾乎不需要改革，因為監護人的選擇、監護人的職責、監護人的監督等等都是確定并能滿足社會發展需要的。

綜上所述，本文的觀點就是我們應該將目前的監護制度一分為二設置親權制度和監護制度，因為這樣做不僅有制度發生學上的依據以及國外立法例的支持，而且從社會發展的角度來看也是需要的，因為繼續將親權制度隱名埋姓安置于監護制度之下，在監護制度改革以滿足社會需求的情況之下其勢必也將遭到牽連，而這從經濟學的角度考慮也是不經濟的。

(責任編輯王麗君)