淺談刑事辯護制度之理論基礎

摘要任何制度都需要理論基礎的支撐，如果概念和制度的理論基礎定位不對，將影響整個制度的運行和定位，辯護制度亦是如此。本文對刑事辯護制度的理論基礎多元論進行了評介和分析，提出刑事辯護制度的唯一理論基礎是程序主體性理論，并對立論的原因從理論、歷史角度進行了深入的剖析，以期最終使中國的刑事辯護制度，乃至刑事司法制度走上一條良性循環之路。

關鍵詞刑事辯護制度的理論基礎 程序主體性理論

中圖分類號:D912文獻標識碼:A

刑事訴訟關乎公民的人身、財產、乃至生命權，如果在被追訴者毫無設防的情況下進行刑事訴訟，程序的公正性將蕩然無存，這也與刑事訴訟注重人權的時代潮流相背馳。1996年修改的《刑事訴訟法》加強了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權，規定了偵查階段律師可以介入訴訟為犯罪嫌疑人提供法律幫助，自案件移送檢察機關審查起訴之日起，犯罪嫌疑人不僅可以自己辯護，而且可以聘請辯護人為自己辯護等等。這充分表明了辯護制度在刑訴法修改后得到了很大的完善。但是，新的《刑事訴訟法》實施已有十幾年，全國的刑事案件辯護率卻仍維持在30%的水平。刑事訴訟辯護率低的原因是什么?理論界、實務界已對此進行了比較廣泛的探討，但是，總結的原因大都“浮在水面”，沒有追根溯源，這也就使解決的方法無的放矢，不能立竿見影、卓有成效。筆者認為，辯護制度是刑事訴訟諸項制度的基礎，它的發展和完善過程是社會對被告人人權的認同過程，也是對其理論基礎的不斷認識和不斷完善的過程。只有理清這項制度的基礎，才能從根本上健全和完善刑事辯護制度。

1 刑事辯護制度理論基礎初探

觀念來源于實踐又指導實踐。不同的觀念，可以產生不同的生活方式、法律制度和社會形態，甚至可以引起爭端、沖突和戰爭。對同一觀念的理解角度和程度不同，也可以導致對同一事物、同一制度的處理方式和建設方法的不同。我國現在的刑事辯護制度的建設和發展水平，正是我們對其所持觀念的反映;而要進一步從立法和執法上改進和完善現有的刑事辯護制度，就必須澄清有關的模糊觀念，建立一些先進的觀念。①制度無一不需要理論基礎的支撐，如果概念和制度的理論基礎定位不對將影響整個制度的運行和定位，辯護制度亦是如此。

刑事辯護制度的理論基礎，學術界大致有下列觀點。傳統的觀點認為，“對立統一”規律是刑事辯護制度的唯一基礎。還有的學者認為刑事辯護制度的理論基礎有三，即對立統一規律、無罪推定原則和程序主體性理論。②還有學者認為，“法治”原則亦是理論基礎之一。③還有的認為，刑事辯護制度不僅是程序主體性理論和對立統一規律指導下的結果，更是民主原則——一種具有普遍意義的政治理念在現代刑事訴訟領域的集中體現。④有的學者將刑事辯護制度的理論基礎分成政治基礎、倫理基礎、邏輯基礎和哲學基礎，并進而細分。⑤還有學者認為，反抗權、參與權和辯證法分別是刑事辯護制度的社會心理基礎、政治基礎和技術基礎。⑥

2 刑事辯護制度之唯一理論依據——程序主體性理論

根據對以上觀點的分析以及對刑事辯護制度產生和發展進程的考察，筆者認為，刑事辯護制度的唯一理論依據是程序主體性理論。

第一，對立統一規律，是唯物辯證法的實質和核心，它揭示了普遍聯系的根本內容和事物發展的內在動力，它是貫穿于其他規律和范疇的中心線索，而矛盾分析方法是我們最根本的認識方法。于刑事辯護來講，對立統一規律主要告訴我們辯護權與控訴權是矛盾的統一體。它們共同服務于審判，其統一性表現在互為條件，相互依存，讓“真理越辯越明”。同時二者亦存在沖突，辯護權與控訴權又會相互制約，辯護權的行使又可能抵御對犯罪的追究，使罪犯逃避打擊。故此，有學者指出，“訴訟制度在設計辯護權范圍和權利行使方式時，不能不考慮打擊犯罪與公民的法律安全之間的矛盾而將其限制在‘合理’的范圍”。⑦擔心律師介入訴訟范圍過大會引起消極影響，這也是《刑事訴訟法》修改時沒達到人們期待程度的原因。筆者認為，不論是從追訴犯罪，還是從“相對合理”的角度來看，犯罪嫌疑人、被告人的“辯護權”都不應在“被限制”之列。對辯護權的任何阻礙都是在已經有諸多缺陷的辯護制度上再割一刀。可見，將“對立統一規律”與作為法律制度的辯護制度在一個語境下討論，容易使人們將辯護權的行使和逃避打擊相聯系，更容易使辯護權的作用僅僅被界定為“發現真實”，而忽略它的獨立價值。第二，任何人在未經證實和判決有罪之前，應視其無罪。這里是要有一個前提的，即所有被追訴之人都是訴訟的主體，是程序的主導者之一。只有被追訴人成為訴訟的主體，他才有機會和資格被當作無罪的人來對待。因此，程序主體性理論和無罪推定之間自然是上下位階的關系。第三，“法治”是作為一種治國方略被提出的，只是后來為法學家所引進成為部門法的原則，它的含義是程序的主體應當嚴格遵守程序法和實體法，崇尚法的權威性。這也就是說程序的主體不允許任何一方附庸于另一方，都應當是是守法的主體，因此，程序主體性理論和法治原則的關系亦是同上。第四，民主原則要求整個刑事程序中的主體都能通過自己的行為影響程序的進程，從而實現控辯雙方平等。這就要求被追訴人有充分的話語權，即辯護權以便和控方進行抗衡，被告人的主體地位也是他享有民主權利的前提。民主原則和程序主體性理論的關系也就顯而易見了。第五，理論基礎應是某項制度在理論上的淵源或者哲學上的來源。而理論基礎多元化的結果往往導致對這項制度的分析角度過多，而最終導致其發展路徑的無所適從。第六，近代自然法思想啟示我們，反抗壓迫權是天賦人權。辯護權正是被追訴者的反抗壓迫權在刑事程序中的彰顯。參與權是上述民主權利的體現。辯護權同樣也是參與到刑事訴訟中并發揮作用的表現。⑧但是，要注意的是，參與權、反抗權都是人的權利擴大和發展到一定程度的產物，都是被追訴者應當或者說已經成為程序主體之后所得到的權利。那么，被追訴者的程序主體地位自然成為被告人諸項權利的前提。可見，以上原則雖然和辯護制度聯系密切，但這些原則、權利都可在程序主體性理論中找到根據和落腳點。因此，刑事辯護制度的唯一理論依據應當是程序主體性理論。

考查刑事訴訟的發展過程，歷史上出現過三種刑事訴訟模式，它們是奴隸社會的彈劾式訴訟模式、封建社會的糾問式訴訟模式、近現代社會的控辯式訴訟模式。此三種模式對刑事辯護制度的保障和承認是截然不同的。在古羅馬帝國彈劾式訴訟模式下，刑事辯護制度的歷史雛形就已經存在。在這種訴訟模式下，原、被告訴訟地位完全平等，享有同等的權利和義務，用攻防來推動刑事訴訟的進行。因此，被告人作為訴訟的主體不僅應該而且實際上有多種救濟的渠道，那時，被告人防衛的最有效手段之一就是他們的刑事辯護權了。因此，在這種模式下，被告人的辯護權是完整的。但是，當封建制代替了奴隸制之后，統治階級認為彈劾式訴訟并不利于其極權統治，從而將其廢除，推行糾問式訴訟。封建糾問式訴訟是國家對犯罪和犯罪人的一種“報復”，他們將犯罪看成是對暴力統治的極大威脅，盡其所能懲罰、打擊犯罪。其結果是刑訊逼供盛行，完全忽視被告人在刑事訴訟中的地位。被追訴的人僅僅成為訴訟的工具，被任意刑訊逼供，成為訴訟的客體。被告人僅有招供的義務，沒有辯護的權利。這樣，刑事訴訟機制的人權保障功能喪失，刑事辯護制度缺位。后來資產階級革命的發生和資本主義社會的發展，用天賦人權等理念對刑事訴訟進行改造，實現了控辯審三方分離，塑造了現代意義上的控辯式訴訟模式。控辯式訴訟模式強調對訴訟參與人的諸項權利的保障。認為司法正義應當在程序法制的情況下實現，這其中主要是保護被追訴人的主體地位。自此之后，被追訴人再也不用面對集權主義的司法權，控辯雙方實現了平等的攻防。由此，被告人終于擺脫了訴訟手段的角色和地位，而成為享有諸多訴訟權利的主體。既然被告人被視為是刑事訴訟的主體，當然就有必要保障與其他地位相稱的權益。為此，必須賦予被告人為自己進行辯護的權利。⑨由此，刑事辯護制度得以重生，啟動了刑事訴訟文明化、民主化的發展趨勢。所以，被追訴人程序主體地位的興衰與辯護制度的存廢是息息相關的。

由此可見，程序參與者的地位關系到程序的實際意義。程序主體性理論的中心思想是犯罪嫌疑人、被告人同法官和控訴人一樣，在三角關系中處于平等地位。他旨在確立被追訴人的主體地位，旨在賦予被追訴人各項訴訟權利以抑制不斷膨脹的行政權和司法權，從而使刑事訴訟符合現代文明的要求。在現代刑事訴訟中，被追訴人的基本人權必須得到充分的保障，同時，他作為訴訟參與者的程序主體地位必須得到制度上的支撐和尊重。只有這樣，現代刑事訴訟才與野蠻專橫的封建糾問式訴訟區別開來，從而不僅表現為一種過程，也表現為一種理性的程序。這就是現代刑事訴訟中程序主體性理論的內容。⑩另外，在我國，強調程序主體性理論作為刑事辯護制度的理論基礎有著很強的現實意義。很長一段時間，刑事程序的目的一直都被界定為懲罰犯罪，所以刑事辯護制度都是作為刑事訴訟程序的附屬制度而為理論界和實務界所認知。雖然新《刑事訴訟法》在保障被告人、犯罪嫌疑人人權上邁出了一大步，但是實踐中將被告人仍然看作程序客體的觀念仍然大行其道。所以，將程序主體性理論作為刑事辯護唯一的理論基礎，更有利于解決當前刑事辯護制度存在的諸多問題，完善和促進刑事辯護制度。

被追訴人也許是真正的罪犯，也許不是。也許已經為被害人深惡痛絕，但其被真正確定有罪以前也僅此而已。辯護人，尤其是辯護律師既非天使，也非魔鬼，而只是為社會公眾提供法律服務的專業群體，將律師視為正義的化身或將律師當成社會的異己力量，都會導致對律師的偏見和歧視。當刑事辯護制度背后的意識性、精神性因素為人們所認同時，他們將逐漸擺脫傳統法律觀念的桎梏;人們的認識也將從感性認識上升為理性認識;他們對刑事辯護制度的消極態度也將逐漸為積極態度所替代。

注釋

①田文昌.刑事辯護學[M].北京:群眾出版社，2001，89.

②熊秋紅.刑事辯護論[M].北京:法律出版社，1998，74-111.

③田文昌.刑事辯護學[M].北京:群眾出版社，2001，107.

④歐衛安.對刑事辯護制度理論基礎的再認識[J].廣州大學學報(社會科學版)，2002(6).

⑤朱林兵.試論我國刑事辯護制度的理論基礎[J]. 湖北社會科學，2008(1).

⑥謝佑平.生成與發展:刑事辯護制度的進化歷程論綱[J].法律科學，2002(1).

⑦龍宗智.相對合理主義[M].北京:中國政法大學出版社，1999，205.

⑧謝佑平.生成與發展:刑事辯護制度的進化歷程論綱[J].法律科學，2002(1).

⑨謝佑平.生成與發展:刑事辯護制度的進化歷程論綱[J].法律科學，2002(1).

⑩歐衛安.對刑事辯護制度理論基礎的再認識[J].廣州大學學報(社會科學版)，2002(6).