私權時代的貿易競爭

與公權時代不同，私權時代的國際貿易紛爭的重心已經從國家與國家之間的政治博弈走向了企業與企業之間的競爭。不難預見，對處于產業升級中的中國外貿企業而言，未來知識產權的訟爭可謂山雨欲來風滿樓。

2009年6月6日，鹽城捷康公司在這一天贏得了在美國應訴的最終勝利。這不僅是鹽城捷康的勝利，也是中國外貿企業在私權時代直面西方行業巨頭的一場大捷。

私權競爭時代來臨

兩年前，生產三氯蔗糖的鹽城捷康只是一家名不見經傳的小公司，雖然成長迅速，但那時的鹽城捷康畢竟才成立一年半。2007年4月6日，捷康公司在這一天面臨著一個重大的抉擇。

這一天，英國泰萊公司為了保持其在全球三氯蔗糖市場的絕對壟斷地位，以專利侵權為由，提請美國國際貿易委員會對3家中國生產企業展開調查。

這3家公司并不包括鹽城捷康在內，然而，鑒于美國國際貿易委員會這項337調查的巨大殺傷力，捷康公司自審難以置身事外。

所謂“337調查”，是美國國際貿易委員會根據1930年通過的關稅法第337條對外國產品是否存在知識產權侵權行為進行的調查。根據美國相關法規規定，美國國際貿易委員會一旦認定相關進口產品的侵權行為，便可發出“普遍排除令”，涉嫌企業不得將產品出口至任何指控方的知識產權得到保護的國家。換言之，只有經該委員會確認沒有存在專利侵權行為的外國產品才可進入全球市場。

這就意味著如果最終被認定侵權，涉嫌企業不僅會被限制在美國市場之外，全球市場也將對其關上大門，這就是侵犯私權與侵犯公權的不同。

對外經濟貿易大學國際經濟研究中心主任劉寶成提醒國內企業:國際貿易的競爭已經從公權時代走入私權時代。

“公權時代的特點是國與國、政府與政府間的博弈，體現了濃重的政治色彩，爭議的焦點集中于反傾銷和反補貼，罪狀通常是對當地的某一行業構成了實質性的損害或者明顯減少了當地的就業機會等。而處罰通常是被控方繳納懲罰性關稅，最重的也不過是一到兩年內不準進入當地市場而已。而且，指控方負責拿出充分的證據。而針對知識產權的337案件，美國法律采取了舉證責任倒置的原則，即由被控方提供不侵權的證據。而私權競爭時代是企業對企業，如果判定你侵權，面對的處罰則要嚴重得多，很多跨國公司也利用這一點來封殺外國企業。”

經過反復論證，鹽城捷康最終決定主動應訴，這在中國企業中尚屬首例。

一直以來，中國企業在國際貿易糾紛中的態度可以分成三類:三分之一的企業選擇逃避，例如，換一個公司名字東山再起或者暫時退出這個市場;三分之一的企業尋求妥協;另外三分之一的企業則敢于應對。

商務部公平貿易局副調查專員夏翔對捷康公司主動參加“337調查”應訴，積極利用法律手段維護企業自身權益的勇氣表示贊賞。

事實上，中國企業恐怕要越來越多地做出應對的選擇，因為事實證明，積極應對尚有勝算的機會，而逃避卻無異于自取滅亡。

統計顯示:近年來，中國企業在國際市場面臨的跨國知識產權訴訟不斷增加。自2000年起，在美國國際貿易委員會有關外國產品是否存在知識產權侵權行為的“337調查”中，中國連續7年成為第一涉案大國，而近期美國針對全球的“337調查”，近40%涉及中國企業。

劉寶成對這一嚴峻的局面提供了樂觀的視角:這意味著我們逐步從中國制造走向了中國創造。

“以前我們以做OEM(貼牌生產)為主，技術是人家的，市場也是人家的，所以不存在知識產權的糾紛。中國企業只賺取一點微薄的加工費用，只能站在場外看著跨國巨頭在專利和產權這些‘肥肉’之間爭來爭去。現在，隨著我們出口產品技術含量的提高，中國企業的競爭對手從與其他發展中國家的同類企業打價格戰，逐步走向了向跨國巨頭發動挑戰。隨著中國企業升級腳步的加快，我們的產品也迅速從地攤走向超市，乃至專賣店。面對高端市場遭遇中國企業侵蝕的威脅，跨國企業自然不想坐以待斃。在質量和價格均沒有優勢的情況下，知識產權變成了他們僅存的殺手锏，這種苗頭會愈演愈烈。”劉寶成對《小康》說，現在只顯露了冰山的一角。

根據世界知識產權組織在2008年的統計，全球專利總數當中，4個國家就占據了73%。增量最高的是韓國和日本，其次是美國和德國，中國明顯落后。“盡管中國在知識產權領域占比還非常小，但是我國產業結構調整以及出口結構調整所釋放的能量還是觸動了跨國巨頭們的神經。”

贏的戰略

“百分之百占理的事情，打起官司來你都不會百分之百的贏”，一位美國資深律師的話道出了法律界的潛規則。

劉寶成也提醒說，打官司在很多情況下是法律技術問題，是為規則而規則，程序和實質同樣重要。

鹽城捷康正因為善用規則，才得以在這場訴訟中大獲全勝。

面對泰萊打擊競爭對手，維持絕對壟斷地位的野心，捷康公司總經理安立軍告訴《小康》，捷康知道自己不能回避。如果被告的三家國內同行輸掉了官司，鹽城也會被普通排除令排除在市場之外。為了維護自己的利益，除了主動出擊，已經別無選擇。于是在2007年的7月5日，鹽城捷康聘請的美國知名律師事務所向ITC委員會提交了加入的申請。

主動出擊帶來的第一個好處是可以取得市場的主動權。根據美國法律，如果泰萊公司先把捷康拉上被告席，那么客戶在購買捷康的產品時，隨時有可能被加入被告名單，成為被訴主體。由于捷康公司是主動加入“337調查”的，泰萊公司就沒有理由把捷康的客戶列入被告名單，這樣捷康公司就最大限度保護了客戶利益。

另外，主動出擊可以打亂對方的陣腳，這點從申請遞交時，泰萊強烈反對的態勢上足以證實。

半路殺出的鹽城捷康一下子打亂了泰萊的如意算盤。安立軍分析:首先，他們沒有準備那么多的律師;其次，他對鹽城捷康沒有任何了解，再重新去調查一個陌生的公司是個不小的工程，新增的律師費也不在預算之內。時間緊迫，泰萊難免手忙腳亂，以至于對其他三家公司的訴訟步驟都不得不做出調整。劉寶成將捷康的主動出擊形象地比作抗戰時期八路軍發起的百團大戰，在打亂敵人陣腳的同時，為盟友贏得喘息的機會。

時間的選擇也很關鍵，不能遲于加入訴訟的開放期，這是硬指標，被拒絕受理就沒戲了;也不能太早，免得給對方太長的準備時間。同時，還要和同盟軍互相策應，同心協力地堅持下去。事實證明，正是那時的主動溝通塑造了鹽城捷康在國內同行中老大的形象。

既然是主動應訴，當然是有備而來。安立軍說，鹽城捷康不僅在做出決定前經過了無數次充分論證，在訴訟當中也是步步為營。“每一次詢證和答辯之前，出庭的公司證人和技術證人等都要經過嚴密的專業培訓，以保萬無一失。”

ITC法庭答辯無疑是案件的高潮。捷康公司為了取得絕對的成功，其所有相關出庭人員均提前半個月就趕赴美國，由一名專家證人對他們進行了十幾天的模擬法庭訓練，挑選了泰萊可能問到的幾千個問題進行演習。“在出庭那一天，雖然也有壓力，但是，有了律師給我們做出的十幾天的模擬答辯，泰萊所提到的問題，不管多么刁鉆，我們都有一個成熟答案。”安立軍神色鎮定而得意。

鹽城捷康的謹慎和嚴密體現在每一個細小環節上。在泰萊及ITC專家等一行人在捷康生產現場取證時，捷康也同樣收集一份相同的樣本，由自己聘請的美國專家做分析。而在整個訴訟過程中，捷康沒有停止制造輿論攻勢。“自從ITC在2007年8月15日批準捷康申請的第二天，我們就在美國新聞網站FLEXNEWS做了一個新聞發布。新聞發布的主題是捷康公司充分尊重他人的知識產權，但也同樣希望別人尊重捷康公司的知識產權。”

官司經濟學

贏了官司輸了市場，此類慘痛教訓曾經令很多企業對法律訟爭退避三舍。捷康卻以主動的姿態，積極的戰略部署，在贏了官司的同時，也讓企業實現了超速發展。

成立于2006年1月的捷康公司，原本落后于同行十幾年。自主動加入ITC“337調查”后，公司在全球行業聲名鵲起。在全球經濟大蕭條的形勢下，其銷售仍能以每年50%到80%的速度增長。據不完全統計，原來泰萊在業內的市場份額高達90%，捷康當初只占1%。如今，輸了官司的泰萊，市場份額降到80%左右，而捷康的市場份額卻漲到了10%。在泰萊股票大幅滑坡的同時，有意向捷康投資或貸款的機構卻紛至沓來。

這是一個奇跡。捷康用兩年時間走完了其他同行十幾年的路。

捷康確實獲得了很多現實的收益:首先，在全球范圍內知名度得到大幅提升;其次，全球銷售網絡的建設更完善。由于捷康公司主動加入ITC調查，全球各國的經銷商和客戶主動與捷康公司接洽業務，使捷康公司在很短時間里建立了遍布美洲、歐洲、亞洲及亞太等全球的銷售網絡;再次，吸引到很多高級人才，加強和完善捷康的整個管理隊伍的建設。由于主動加入ITC“337調查”，越來越多的國際銷售和管理人才愿意加入捷康這個新建立的企業，為捷康的快速發展提供了人才上的保障;最后，此次勝訴，為捷康開拓主流市場取得了長效的法律通行證，百事可樂也已和捷康鎖定了長期的訂貨協議。

劉寶成說，鹽城捷康提供了一個正面的典范，他們通過法律手段和市場策略的結合，最終贏得商業的巨大勝利。

安立軍建議，中國企業應轉變觀念，不要在法律維權上過于吝惜，應將法律看成是一種“投資”，積極、主動應訴，才能打破壁壘，贏得市場。

“現在許多跨國企業都將知識產權當作一種競爭籌碼，極力擴大外圍知識產權，申請的很多專利并不能化作生產力。”劉寶成舉例，“比如，偉哥這個產品，申請的并不只是一個最終專利，可能只是圍繞著偉哥的一個分子式，甚至簡單的操作方法都被申請了專利。這樣，就連上下游相關行業都有可能被告上法庭，因此被封殺在行業之外。”他對知識產權日趨遭到跨國企業的濫用感到擔憂，認為這與各國保護知識產權的目的是背道而馳的。“他們在無限地擴大知識產權的‘雷區’，目的不是推動技術創新，施惠于消費者，而是將其視為隨時可以以保護私權之名，行排擠競爭對手之實的法寶。”

劉寶成認為，這種封殺競爭對手的方法對于發展中國家來說是極為不利的。“一不小心就會中招。但是沒有辦法，私權時代大家玩的就是知識產權規則，你能繞開了你就是贏家。畢竟這是除了品牌之外，最大的籌碼了。因為勞動力成本人家沒法跟中國爭，而在質量問題上，中國也能夠做到標準化。因此，面對中國企業產業升級的勢頭，知識產權這個武器，人家一定會越來越頻繁地使用。”

因此，中國企業必須轉變觀念，適應乃至利用這一形勢。“有些企業一年花上億的廣告宣傳費不眨眼，但是花個幾千萬打官司就不愿意。”接受《小康》采訪的專家認為，事實上，無論是廣告宣傳還是法律訴訟，都可以是一種贏得市場的手段。以捷康為例，費時兩年，耗資二千萬(占到其總資產的10%)，但是贏得了全球第二大三氯蔗糖供應商的市場地位，這是花多少錢做廣告也換不來的。

高額的律師費的確會讓一些企業望而卻步。特別地，美國337的知識產權之爭并不適用一般民事案件中的“恢復原狀”原則，即使贏家也無權向對方討回律師費。在這一問題上，安立軍表示，主動地未雨綢繆就是一筆投資，而被動地亡羊補牢就是一筆費用。

安立軍透露，捷康的律師費占去了企業總資金的10%左右，這是非常大的一筆支出。“本來這筆錢是用于再增加一條生產線的，但最后內部達成了共識:如果國內同行輸了官司，現有的生產線都有可能沒用了，還再花錢建新的生產線干什么?打。”因此，才有了最終四家中國三氯蔗糖企業的全勝局面。

劉寶成對《小康》表示，“鹽城捷康能夠從全局出發，將應對337調查納入到通盤的、長遠的企業戰略之中，我覺得這是一個非常好的典范。作為企業來講，它必須是高度理性的，不能憑一時沖動而簡單地去討個說法。這是一個中國企業成熟的標志。”

企業團結的力量

“相對于歐美等發達國家，我們的工業起步很晚，因此大量地仿制國外的技術在所難免。”劉寶成說，在客觀上我們得承認這個事實。面對西方的先進技術，現如今，簡單的拿來主義已經不合時宜了，企業必須能夠在吸收和消化的基礎上做到有所突破。“為什么政府天天講自主知識產權，就是因為我們原來擁有得太少了。”

一些美歐企業侵犯以知識產權為由對中國出口企業提出訴訟，一方面，固然是抓住了部分中國企業自身存在的一些漏洞;另一方面，它們也是將訴訟當作一種手段，用以恫嚇和排除中國出口企業對其市場地位產生的競爭威脅。

夏翔接受《小康》采訪時指出，許多案例表明，現在美國“337調查”程序被許多跨國公司利用，成為其競爭策略之一。

劉寶成因此提醒，在公權競爭向私權競爭轉向的時候，應該注意幾個問題:

首先要認識到這種做法的殺傷力，現在專利保護一般都是17-21年，一旦認定你侵權，在這段時間內都不能出口到任何國家了。當然也可以尋求和對方的企業達成和解，但這一般都會很難，因為畢竟是競爭對手，對方一定會收取高額專利費。

第二，即使沒打到你，也要做積極應訴的準備，以免同行敗訴之后同樣被普遍排除令排除在市場之外。可以像捷康一樣主動應訴，也可以在對方沒有動作之前先發制人，利用節外生枝等法律技巧成為原告。

第三，要考慮整體利益、行業利益，同行業的企業團結起來協調一致，才容易贏得勝利。

“比如，在美國勁量公司狀告中國電池企業的專利侵權案件中，中國電池協會就表現得非常出色。將所有的中國電池企業協調起來，搞一個集團訴訟，成為被告的企業交70%的律師費，還沒有成為被告的企業交30%的律師費。因為如果同行輸了官司，你也不能出口了。”

同時，還要有前瞻性。“不能等到人家來找你玩命的時候才準備練武術。”劉寶成建議，我們國家主要的企業協會和政府機構應該建立一個預警機制，在對方開始醞釀的時候，就應該有所準備。“一定要建立這樣的預警機制，做好應對準備，而且有些事情可以通過談判協商解決的，就不用打官司。因為這種知識產權的爭議即使是你贏了，律師費也要自己花。”

“很多跨國企業就是利用這一點，知道中國企業燒不起錢，所以跟你比財力。這好比一個準備了十斤面包的人和一個只有一個饅頭的人比賽野營一樣。而為了避免贏了官司輸了市場，就應該建立這樣一個預警機制，有的時候該妥協的妥協，該磋商的磋商，都可以通過事先的分析進行溝通。”

“即使涉嫌知識產權糾紛，也要設法盡快將自己做大做強，因為道理牽強的強者也會有更多的談判籌碼。”

當然，企業也不用怕打官司，即使現在資金不足，如果真的有好的市場前景和贏利點，可以立刻找第三方融資，只要你能夠說服參與方。