國產“偉哥”遭遇圍剿

一份市場價值過億的發明專利權，兩次“糊里糊涂”的獨占許可備案，三年的“流亡”生活，七年的維權和市場化道路，偉哥專利權人劉寶順深刻地體會了個中的艱辛。這一艱難過程，深刻暴露了我們國家知識產權保護的滯后以及對知識經濟保護的薄弱。在我們強調自主創新，全力推進產業轉型升級的當下，這無疑應當引起足夠的重視。

72歲的劉寶順怎么也沒想到如今他是有國不能回，有家不敢歸。作為我國第一個自主創新開發的治療男性勃起功能障礙西藥的發明人、專利權人，劉寶順原本的設想是將其專利產品推向市場，為國爭光，可是在將發明專利市場化的過程中，他卻發現，其中困難重重，陷阱不斷。如今竟落得專利許可歸屬不明，而自己也“流亡”國外的下場。

劉寶順的代理人陳凱臉色始終凝重，他是劉寶順成立的北京萬年春生物醫藥高科技有限公司的總經理，這些年來他每天的生活重心只有兩件事:專利維權、繼續完成將該藥推向市場的前期工作。“這些年不知道跑了多少地方，寫了多少份材料，看了多少法律條文，就是希望能討個說法，劉總辛辛苦苦研發出的東西不能就這么稀里糊涂地給別人獨占了。”

6月12日下午，陳凱再次來到了國家知識產權局，本來那天是聽取行政復議結果的日子，但國家知識產權局通知說要延遲。陳凱走出國家知識產權局的大門時，臉上有了些許安慰的神色，“雖然延遲了，但是聽辦案負責人的意思，這次復議的結果應該是對我們有利的，應該可以撤銷被獨占的錯誤備案了吧?”他像是自問自答。

從2002年研發成功申請專利至今已經七年過去了，回想起這段日子，陳凱感慨萬分，“如果沒有這些問題，產品應該已經上市了。而劉總也不至于受到這樣的對待，到現在都不敢以專利權人的身份回國。”

“偉哥”愛地那非

中國ED(雄性勃起機能障礙)市場一直都是一塊誘人的蛋糕。一份來自世界衛生組織和中國衛生部門的統計數據顯示，ED患病率為10%，按此計算中國應該有600億元人民幣的潛在市場。除了全球三大“偉哥”類藥品輝瑞萬艾可、拜耳艾力達、禮來希愛力齊聚中國展開較量外，本土的很多公司也都紛紛意圖分杯羹。但我國在自主研發ED藥物方面一直都是一個空白。

劉寶順早在上世紀80年代，就曾成功研制出我國第一個無毒級殺蟲劑“寶力殺”，之后，又在其他藥物的發明上取得成就，而對于ED藥物的研發，也早在二十多年前就開始了。

2002年，他終于研制成功一種治療陽痿的新藥，并于2002年1月18日到國家知識產權局申請名為“一種治療陽痿的新化合物”發明專利，這項發明包括了化合物結構、制造工藝、以及藥品用途(偉哥在中國只取得了用途專利)，是受全方位保護的完全專利。

“這個產品后來被國家藥典委員會命名為枸櫞酸愛地那非，是我國第一個自主創新開發的治療男性勃起功能障礙的西藥，同時也是繼美國輝瑞公司的偉哥之后真正具有治療陽痿功能的國家一類新藥。”陳凱介紹，該專利也同時接受了連成評估機構和英國科學中心的兩次價值評估，前者的評估是市值31億人民幣，而后者的評估市值則超過了12億美元。

最開始的設想是美好的:將發明推向市場，為國爭光，填補該塊市場的空白。當這項專利研制成功后，也的確得到了業界的關注。華西醫科大學附屬第一醫院原副院長、研究員鄧尊賢一直都在跟蹤這一項目，他在接受《小康》采訪時表示，與國際同功能名牌產品比較，愛地那非具有顯著優勢:安全性好，生物利用度是偉哥1.47—2.7倍，有效率又明顯高于國內外同類產品。

“這一藥物成本非常低廉，優勢又如此明顯，如果推向市場的話，對現有的幾大國外產品勢必造成不小的沖擊，會立即搶占較大的市場份額。”鄧尊賢分析。

劉寶順對該藥的市場前景亦十分看好，研發成功后，他開始積極尋求融資，希望盡快將該藥推向市場。在拒絕了國外的邀請，考量了諸多融資者后，劉寶順終于選定了與高強、林峰(化名)成為合伙人，共同組成新公司開發該藥推向市場。

2002年7月30日，三人共同簽訂了《合作協議》。協議規定，三方共同投資合作開發由劉寶順自行研究合成的治療ED的新藥，高強、林峰分別作為甲方、乙方以65%、5%比例的現金入股，劉寶順以知識產權入股，待日后成立公司，三人組成董事會。協議同時規定，甲方、乙方先匯給丙方70萬元人民幣為購買10萬粒的材料費等，甲乙方對該“公開專利”有使用權，丙方向甲乙方提供知識產權的使用權和技術商業秘密。獲得第一期臨床批件后，再付100萬作為前期技術補償費。如果甲乙方愿意將已獲得的科研成果進行轉讓，三方則按甲乙共70%、丙30%的比例獲取各自的經濟效益。獲得藥準證后，如果將該項目技術及使用權轉讓出去，所得利潤仍按七三比例分享所得。

簽署完協議后沒多久，劉寶順就收到了高強和林峰的70萬元首付款。他以為，這項事業就會這樣順利地走下去。但他萬萬沒有想到的是，協議只是一切“麻煩”的開始。

莫名其妙的獨占備案

簽完協議的劉寶順立即對該專利展開了一期的臨床研究。但沒多久，三人就不歡而散。此后，劉寶順也沒顧上再找合作伙伴，“畢竟開發新藥才是關鍵，融資的事情可以再找。”

2003年11月12日，該專利申請成功并給予了授權公告。同時，劉寶順也就該發明在海外多個國家申請專利，陸續取得了美國、加拿大、俄羅斯、澳大利亞、南非、印尼等16個國家的授權。

此時，他突然接到了一紙立案告知書。2006年7月15日，公安局接到了狀告劉寶順合同詐騙的舉報，并立案展開了調查。“這是莫須有的罪名啊，劉總還受到了一些威脅和恐嚇。他們都是沖著這藥來的，百般阻擾新藥上市。”在一系列干擾之下，劉寶順不得不選擇了逃離國外。

2006年9月，劉寶順終于弄明白究竟發生了什么事。讓他吃驚的是，在他不知情的情況下，自己擁有的專利早在2002年就被高強和林峰獨占，并在國家知識產權局進行了獨占許可備案。陳凱隨即找到了國家知識產權局備案處，幾經交涉后終于看到了這份《獨占許可備案》。

“上面的日期是2002年8月26日，備案的合同明明就是當時簽署的《合作協議》，這哪是什么獨占許可合同呀?再說備案文件上并沒有我們老總的親筆簽字，也沒有蓋章，怎么就能生效了呢?” 陳凱對此十分不解，于是，他以代理人的身份向國家知識產權局提交了申請書，要求該局對涉及其專利的《合作協議》備案進行說明和證明，同時，也向北京市第一中級人民法院提起了訴訟，要求國家知識產權局:1、撤銷備案登記;2、如不予撤銷，依據合同真實約定，更正備案登記“許可種類”注明的“獨占許可”事項。

國家知識產權局對此進行了答辯，其在答辯狀中指出了該局在該合同備案登記中存在的問題，主要集中在兩個方面:第一，本案中備案是在該項專利尚未授權的情況做的，違反了相關條例;第二，合同內容本身不是專利獨占實施許可合同，以獨占實施許可合同的名義備案不適當。

但盡管如此，國家知識產權局仍然認為對該備案不再撤銷或更正。理由是:我國專利法并沒有像國外一樣，對專利登記與不登記在法律效力上存在區別，我國的專利法和細則沒有具體的相關規定，因此，即使合同備案產生一些失誤，也并不影響所登記合同的法律效力。其次，該合同備案登記早已過了訴訟時效。

“就一般的法律概念上理解，備案必須有許可協議，像這個案子中根本不涉及到專利許可和轉讓的文件，為什么能夠作為備案的協議呢?《合作協議》只是一份出資協議，這怎么跟獨占許可有聯系呢?”中國社會科學院法學所知識產權研究室主任周林在了解完本案后提出了這樣的疑問。

隨后，北京市第一中級人民法院認為此次訴訟超過法定起訴期限，裁定駁回了原告劉寶順的起訴。

雖然沒有打成官司，但國家知識產權局為劉寶順出具了一份《證明》，內容顯示，盡管在該局登記備案登記為“獨占許可”，但該“合作協議”，應當屬于出資性質的投資協議，并非一般意義上的許可，從該局的登記中可以看出現專利權人仍為劉寶順，因此該專利權并未轉移到協議中的新公司名下，也并未以該專利組成新公司，該協議并未最終履行。根據現行專利法和專利法實施細則的規定，專利實施許可合同的備案或不備案并沒有任何法律效力上的區別，即專利實施許可合同是否生效不以是否備案為條件。

陳凱說，他們以為這份證明就代表了專利的獨占許可備案已經算是被撤消了，專利自然回歸劉寶順。然而，后來他們才發現，在國家知識產權局的網站上，法律狀態查詢中的備案依然掛在網上公示。其帶來的最直接影響就是找不到融資人。“當人家看到這樣的備案時，就會認為我們在欺騙，或者知道這里面有問題。本來對這個項目感興趣的人大有人在，因為這個事情都打消了念頭。”

劉寶順也因為不斷的“騷擾”一直在國外，不敢再回來。

震驚!第二次備案

愛地那非的上市之路走得格外辛苦。劉寶順的公司不大，在一直融不到資的情況下，獨立支撐整個新藥的臨床研發十分吃力，尤其期間還不斷地遭到一些“騷擾”，盡管如此，這項事業還是一直堅持著。目前該藥已完成三期臨床研究，研究結果表明:該藥的確是在治療男性功能勃起障礙的功效上更穩定也更明顯，市場潛力巨大。

2009年4月，劉寶順無意間在國家知識產權局的網站上再次發現自己的專利被錯誤地獨占給了一家也叫做愛地那非的上海公司，這讓他感到十分震驚。“第一次本身就是錯誤了，沒想到竟然還出現第二次獨占許可備案。”陳凱立即向國家知識產權局提出了行政復議。

《小康》記者在工商局的登記中找到了此次涉及的受讓方愛地那非醫藥技術(上海)有限公司，登記顯示該公司于2008年9月在上海注冊，取得法人資格，并為臺港澳法人獨資。劉寶順表示，此前從來不知道有一家公司叫做愛地那非，更沒與這家公司有任何的關系往來。“我作為這個專利的發明人、專利權人，卻對這個擁有獨占許可的公司毫不清楚，這事情也太稀奇了。”

在陳凱從國家知識產權局備案處調看的備案相關文件中可以發現:原來在2006年12月29日，高強和林峰將專利獨占許可轉讓給了國經國際有限公司。而2008年11月7日，國經國際有限公司又將專利獨占許可權轉讓給了“愛地那非醫藥技術(上海)有限公司”。

2009年5月7日，愛地那非公司以“專利獨占所有人”的身份給劉寶順的北京萬年春生物醫藥高科技有限公司發了律師函。律師函上明確指出目前專利的獨占實施權屬于愛地那非，從2008年11月7日到2022年1月1日，只有愛地那非公司擁有在中國范圍內實施該專利的權利。同時對萬年春公司提出了警告，認為萬年春公司“嚴重侵犯了愛地那非公司的合法權益”。

陳凱認為，在整個事件中，他們是第一受害者，作為專利權人，劉寶順在他不知情的情況下，專利的獨占許可幾經易手，這本身就很可笑。“現在只能等行政復議的結果了。希望國家知識產權局能夠撤銷這些錯誤的備案。”這場持續了幾年的官司讓他格外疲憊，但也始終堅持要有一個說法，最終能將該藥推向市場。

《小康》記者就此案聯系了國家知識產權局法律事務處，該處一位姓韓的工作人員承認，這個案子確實存在備案有問題的現象。“我們正準備糾正這個問題，但是還沒有最后作出決定。如果我們有工作上的失誤，就及時更正。”該工作人員解釋，出現問題的原因一方面是由于工作上的疏忽，同時也有制度上的問題。“由于原來對于備案的規定本身很模糊，也沒有專職人員負責這一塊業務，所以造成了操作上的一些問題。”他同時認為，還有當事人自己申報誤填的原因。

6月12日，陳凱再次寫了份材料親自送到國家知識產權局法律事務處，一是為了再催促一下復議的結果，二是再向負責此案的人了解一下相關的法律問題。“看來，這一次總算是看到曙光了，如果這次真的能給撤銷了備案的話，那就太好了。”

知識產權經濟的軟肋

“這個案子里，作為知識產權人的當事人在國外不敢回來，因為始終沒有一個令他信服的法律保護環境讓他以專利權人身份安心回來。而知識產權首要就是對個人私權的保護!比如德國的法律，規定只有自然人才可以是版權所有人、而任何公司和機構則主體不適格。有意思的是，我們在法律淵源上更靠近德國一類的大陸法系，但在包括版權在內的知識產權問題上，我們的法律似乎更多的是傾向保護公司作為所有權人而非強調個人的英美法系。其實，能讓人感到心安的法律，才是能夠發揮最大維權功能的法律，否則說明法治觀念就沒有深入人心。這個案例，確實有點悲哀。”北京東易律師事務所合伙人趙宏瑞接受《小康》采訪表示，從機構的評估來看，這個專利產品的市值很高，但專利權人的經濟實力卻很低，從2003年到2009年的6年時間里，很可能由于利益博弈的力量懸殊而喪失了該發明的市場機會，知識產品的價值始終可能在受排擠。這不僅不利于保護專利權人的權益，更不利于國家知識經濟的保護和發展。“我們很可能失去一個自主的知識經濟產業的發展機遇!”趙宏瑞認為，在強調自主創新，全力推進產業轉型升級的當下，劉寶順的案子所暴露出的我們國家對知識產權人保護的滯后以及對知識經濟保護的薄弱，無疑應當引起重視。

南京大學法學院副教授徐棣楓也曾發表文章指出，有關研究顯示，世界上有90%以上的科技投入、科技人員和科技活動集中在發達國家。很多發展中國家的科技投入還趕不上發達國家的一家企業。沒有自己的專利、品牌和知識產權，不少發展中國家不得不依附發達國家或跨國公司來發展自己的經濟，在全球經濟一體化中處于被動的地位。知識經濟的到來有一個危險，就是有可能加劇知識分配和交易的不平等，發展中國家把知識產權交給發達國家，反過來自己不得不以高昂的代價來求購知識的成果。面對知識經濟涌動的浪潮，發展中國家特別需要未雨綢繆。

趙宏瑞建議，在知識經濟的起步階段，國家應當對知識產權人給予特別的重點保護，使之心能安、力能展，才能保證我國經濟可持續的“后發優勢”。這種重點保護不只體現于對知識產權法律條文的完善，還應當體現于一個能夠落實到知識產權人身上的、知識產權人經濟創新促進體系和機制的建立。

有數據表明，在我國99%的企業沒有申請專利，60%的企業沒有自己的商標。這兩個數字一定程度上暴露出了我國知識產權實體經濟保護水平的低下。

“不得不指出的是，受慣性思維的影響，從企業到個人乃至整體性的知識產權保護意識仍然比較淡薄。”周林認為，知識產權是私權，保護知識產權就是要承認個人創造，承認其所獲得的一定權利。從歷史上看，知識產權制度的確立是個人權利的上升、國家權力下降。我國實行市場經濟后，中國通過相關立法逐漸在完備知識產權的保護，但仍然出現劉寶順案，這表明我們在理念上仍然跟不上。“可以說，中央高層對于知識產權的保護是很重視的，但長期的官本位、國家本位的理念束縛了實際的發展——實際上是法背后的觀念跟不上。”

在接受《小康》采訪的過程中，國家知識產權局方面表示，目前，他們正在修改法案細則，尤其是對于備案程序要所有規范。“備案叫登記，我們也會逐漸和國際接軌，明確一些法律責任，相應地，我們會對備案加強審查，并會設專員負責這一塊業務。這個細則現在還在審查中，預計今年下半年會出臺。”