正當程序的法理

摘要正當程序誕生英國，在西方的法治建設中發揮很大影響。中國在法治建設過程中，正逐漸引入正當程序，力圖實現正當程序的本土化。

關鍵詞正當程序 公正 正當程序本土化

中圖分類號:D920.1文獻標識碼:A

正當程序作為西方自然法則指導下的產物，對西方的法治建設發揮了舉足輕重的作用。在實體法與程序法誰為先的問題考慮上，西方明確的程序為先的理念值得中國思考。作為擁有著數千年儒家文化背景的國度，在法律道德化長久影響下的中國，沿襲已久的是重實體法，輕程序法的法律傳統。在此背景下，中國是否需要移植西方的正當程序法理，以及如何有效實現正當程序的本土化成了關注的焦點。

1 正當程序的解讀

“正當程序”的概念最早產生于英國，1215年的“英國大憲章”是正當程序最早的承載文本。“自由大憲章”在1354年出現了“正當程序”的條款，款項規定“不依正當法律程序，不得對任何人(無論其財產或社會地位如何)加以驅逐出國境或住宅，不得逮捕、監禁、流放或者處以死刑”。

正當程序產生于英國，與英國古老的自然公平原則有著重要淵源。英國以“自然正義”為最高的程序規則，核心的兩大要求為:(1)任何人或團體不能為其自身的法官，即為個人不能審理與自身有利害關系的案件;(2)任何一方的訴詞都要被聽取。這兩條英國古老的自然公正原則的核心要求就體現了現代正當程序的最低標準，即公民的權利義務將因為決定受到影響時，對于決定者而言，應當履行告知(notice)和聽證(hearing)的義務。具體而言，正當法律程序應具備以下四個基本特征。

1.1 分化

分化是指“一定的結果或者功能在進化過程中演變成了兩個以上的組織或角色作用的過程”程序中的決定者不但不集中決定權，而且將決定權分解于程序過程之中，即通過角色分派體系來完成決定。因此，一旦角色定位后，程序參加者即根據程序法的規定各司其職，互相配合又互相牽制。

法官、原告、被告、公訴人、辯護人、代理人、陪審員、證人等都參與決定的過程，而不是由法官一人決定。易言之，法官只知道戴著原告、被告‘面具’下的抽象當事人，卻不認識在‘面具’下的個人。

程序的結構主要是按照職業主義的原理形成，專業訓練和經驗累計使他們的行為更為專業化、合理化、規范化。而法官這種角色分化結果，一方面使他們高度職業化，另一方面則使他們諸如“體面無私”等職業倫理的形成。

1.2 程序外因素的阻隔

程序化外因素的阻隔可以簡單理解為不考慮不應當考慮的因素。這里可以對比刑法中的無罪推定原則。法官應當對犯罪嫌疑人進行無罪推定，先以其是否違反刑罰處罰性為形式判斷標準，前置于實質性判斷即:應收刑罰處罰性。程序外因素的阻隔對于正當程序的實現有深刻意義。這是關乎司法公正的前提，在司法程序中犯罪嫌疑人處于弱勢地位，現在中國的刑法指給決定者一把鑰匙，就是給公檢法系統。公檢法系統的一體化，導致從立案、取證、審判都是不容犯罪嫌疑人插足。犯罪嫌疑人的到場與否甚至不影響判決結果。程序外因素的阻隔要求我們給予犯罪嫌疑人一把鑰匙，讓他們以無罪推定為前提，擁有說話的機會。這個機會必須是實實在在的，不應當只是程式化。

程序外因素的考慮是要求哪怕對已經有過犯罪記錄在案的犯罪嫌疑人在新案件中，不當考慮他以前的犯罪事實，就具體案件具體決定。

1.3 直觀的公正

正當程序要求“公正必須首先使被看得見的公正”。直觀的公正可以用來間接地支持結果的妥當性。首程序就是一種間接的支持力量。我們都希望結果得到直接的支持，但是事實并不簡單地照此發展，在絕大多數情況下，結果是否合乎客觀真實是難以檢驗的。

1.4 對立意見的交涉

對立意見交涉意味著:平等參與、對等溝通、充分交涉。一般來說，程序起源于糾紛，而糾紛的本質是關于問題處理意見的矛盾。如果意見相同就不存在糾紛。在許多問題的決策上往往會出現“眾口難調”，難以兼顧到所有的局面的情況，程序此時就可以應付。其通過讓當事人有權利進行意見的討論、辯駁和說服，并且是直接參與、充分表達、平等對話、達成“合意”。

以上四個特征是互相影響，有交集有互相證明的關系。分化可以促使在各個能勝任的崗位上進行執法工作，可以在專業化的前提下對以下三點作初步保障。同時，分化也可以初步防止一人專斷。

以下三點都可以理解為它們共同作用，使得參與者在正當的程序中，都有使自己意見被平等聽到的權利。這也是正當程序的核心。四點的相互作用使得程序在客觀與主觀上使人們信服，從而使法律得到人們的信任與好感。

通過以上四個基本特征可以看出，正當的法律程序是一種為了限制恣意，通過角色分派與交涉而進行的，具有高度職業自治的理性選擇的活動過程。正當程序的價值探討正當程序的價值或者說意義，我們可以由一個圖表來引出。

結合上表，我們不難總結出正當程序對當事人的重要意義。從圖表中，可以獲得這樣的信息:首先，有正當程序的善法無疑是最優的模式。它使得優良的實體法得到正當程序的保障實施，最受當事人擁護。其次，我們可以關注到一個有價值的比較，即有正當程序的惡法與有不正當程序的善法的模式比較。通過比較，我們得出，即便是內容優良的實體法如果得不到公開公正地適用，比有正當程序的惡法更不能獲得當事人的認可。再次，“無程序的法律”意味者沒有程序制約的實體規則得不到一致的、普遍的、公開的執行，它完全可以演變成專制的惡法。正如孫笑俠教授認為我們“寧要有正當程序的惡法”。因此，正當程序的意義主要表現在:

第一，正當的法律程序是權利平等的前提。現代法治原則要求“以相同的規則處理同類的人或事”，即平等地適用法律，而公正的核心是平等。法律適用就是對抽象規則與具體行為的認同過程，這個認同過程的高度“同一性”有賴于法律程序的保證。倘若沒有統一的步驟與方法，沒有時間和空間上的向導，就難以實現“同一性”，因而平等適用法律也就無從談起。

第二，正當的法律程序是權利制衡的機制。法治社會的國家權力應當受到法律的嚴格約束，法律程序則是不可或缺的約束機制。正當的法律程序通過抑制、分工等功能對權力進行制衡。在社會經濟生活要求國家自由裁量權相對擴大的今天，法律程序以其特有功能補充了實體法控制力的不足，達成了權力與權利的平衡。

第三，正當的法律程序是解紛效率的保證。正當的法律程序能夠使糾紛有效、及時、公正地得以解決。相反，偏私不合理的法律程序往往使糾紛的解決出現這樣的情況:當事人在程序過程中感到不公正的因素;當事人在程序過程中未消除暴力的直接沖突;當事人未糾紛的解決花費了不必要的成本;當事人在處理結果面前仍有遺留的糾紛或由處理結果引起的新的沖突和矛盾。因此，正當合理的法律程序能夠保證糾紛真正得到解決，從而實現實體公正。

第四，正當的法律程序是權利實現的手段。正當的法律程序能促使權利被實際享受，義務得到切實履行。其次，法律程序能通過對權力的約束和控制來保障人權;正當程序使以權力制約和權利本位為特征，通過權力制約來實現實體權利。此外，法律程序是解決糾紛的重要途徑，正當程序對于權利又使一種有效的補救手段。

第五，正當的法律程序是法律權威的保障，是除卻國家強制力的保證，因為國家強制力可能使國家權威異化為粗暴的武力。正當程序通過法律程序的執行是人們體會到法的公正與尊嚴，從而增強人們對法律的好感、敬意和信心。人們對公正的理解和對法律權威的首先從“能夠看得到的”正當程序開始

2 中國語境下的正當程序

正如前文所提到，西方的傳統文化是以注重理性分析的自然法思想為指導，而程序正義正是基于自然法的理念而產生的，并成為西方憲政制度和法治傳統的核心，可以如是說，在西方，程序正義誕生于追求法治的思想，同時程序正義又為西方法治作出極大貢獻。諸如法律至上，權利本位，對理性的尊崇，包括后來具有重要司法意義的無罪推定原則也根植于正當程序。而中國沒有孕育出正當程序，則與我國的傳統文化對程序正義的制約不無關系。

中國古代是一個千年獨尊儒術的國度，強調人的主觀方面，而不是行為方式;強調道德自律，而不是規則約束;強調人際和諧，而不是形式公正;強調權力自上而下的集約化管理，而不是權利自下而上的規則之治。

中國法缺乏形式化導致的危害是顯而易見的。主要表現在:第一，非理性的法律思維導致法律術語的過于具體化，缺乏普遍性。這里的“普遍性”包括一般性法律詞句即通過較大綜合性與包容性的法律概念、術語，這些概念、術語應是經過法律理性思維對法律現象抽象而產生的。中國傳統法律熱衷于“律的細則化”，如秦朝密如凝脂的《秦律》，不能體現法律的普遍主義。其二，法官非職業化。司法機關成為了政府的附庸，聽由政府的指令，失去了司法機關的獨立性。其三，司法活動不講究技術與邏輯，更多憑借感覺、經驗，法律憑任意解釋與自由裁量，為腐敗提供溫床。其四，只考慮結果與目的，不考慮過程和手段，易于將程序通俗化為行政化的程序，所謂打著“靈活性”的棋子，利用法的“穩定性”和“普遍性”的負面影響，來否定法律的有效性、正當性。關于中國是否適合以程序法治作為通向我國法治的道路，學界尚且意見不一。

筆者認為，首先，正當程序作為法治的核心，無論是西方的法治，還是中國的法治建設，都是要貫穿始終的。所以，正當程序“非引不可”，它是中國法治建設的基石與前提。其次，我們應當看到，實施正當程序是要付出一定代價的。世界上無處無時不存在矛盾，正當程序的實踐中也不可避免的存在諸多矛盾。正當程序的中國本土化并不意味著完全的移植，而是在目前中國現實背景下將其與中國傳統的“程序工具說”有機結合。孫洪坤在其《程序與法治》一書中，提出以下具體途徑:(1)與“人治”決裂，逐步清除民眾頭腦中寄存已久的“官本位”思想。(2)改變傳統的教育模式，培養民眾的理性精神。(3)強化程序的教育模式，要在盡可能廣泛的社會范圍內增強程序理性意識，而不是讓普通民眾僅充當旁觀者的角色。

正當程序對中國法治建設意義遠大，使法治的內在要求。正當程序應當逐漸落實到法律實踐及公民的普遍意識中去。同時，我們也必須理智的認識到正當程序本土化所面臨的種種阻礙，正當程序的本土化應當立足于中國現實，不可生搬硬套，要在保持對傳統文化對中國法律批判繼承的基礎上，促進正當程序在我國的實現。從而使真正意義上的正當程序更好更快地保障公民權利，惠及公民生活。

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