淺析我國行政自由裁量權適用中的問題及控制

2009-04-29 00:00:00粟慶

考試周刊 2009年7期

摘要：行政自由裁量是現代行政法的核心問題。隨著近代行政的發展，行政機關行使的行政自由裁量權不斷擴大。行政人員由于受到主客觀因素的影響，在行使行政自由裁量權時出現濫用或者不正當適用行政自由裁量權的問題，致使規則的正義與實質的正義沒有達到統一，影響行政執法的公平、公正。從本質上來說，行政自由裁量權是一種包含著個人主觀理性的選擇權。它的操作技術性等問題使得以司法審查為主的外部控制存在大量的盲區。本文通過對行政自由裁量權適用中存在的問題分析，從行政自由裁量權的法律控制、行政主體的內部規約等角度出發，提出以內部控制為主，外部控制為輔來解決行政自由裁量權適用中出現的問題的幾種基本途徑。

關鍵詞：行政自由裁量權概念問題控制

引言

行政自由裁量是現代行政法的核心問題。隨著近代行政的發展，行政職務和行政權力迅速擴張，行政機關行使的行政自由裁量權不斷擴大。然而，行政是人的活動，人的活動并不能與機器的運作相比較。行政人員受到主客觀因素的影響，在行使行政自由裁量權時會出現各種問題，致使規則的正義與實質的正義沒有達到統一，影響行政執法的公平、公正。本文主要從行政自由裁量權的法律控制、行政主體的內部規約等角度出發，提出解決行政自由裁量權適用中出現的問題的幾種基本途徑。

國內外關于行政自由裁量權問題的研究，已隨著行政實踐的深入而日益受到重視。西方學者對行政自由裁量問題已產生了一批極有價值的研究成果，如戴維斯（K.C.Davis）的《自由裁量的正義》、伽利庚（D.J.Galliqan）的《裁量權論》、史密斯（De Smith）的《對行政行為的司法審查》等，從宏觀、系統的角度及司法審查等方面對行政自由裁量的現象、審查技術等進行了理論研究和行政實踐；近年來，我國行政法學者對行政裁量問題給予了一定的關注，如余凌云《行政自由裁量論》、姜明安的《論行政自由裁量權及其法律控制》等，為正確行使行政自由裁量權積累了一定的理論研究成果和實踐經驗。綜合而言，國內外研究解決行政自由裁量權的適用中出現問題的途徑主要側重于合理性、合法性控制，而在種種控制過程中，主要以外部監控為主。

然而，行政自由裁量的控制是一個極其復雜的問題，需要立法、司法、行政及社會等多方面的、系統協調的控制機制。因而筆者認為，在加強外部控制的同時，行政自由裁量權的控制更應從主體出發，加強行政主體的內部規約，制定合理的行政裁量基準制度，完善社會、輿論控制機制，對行政主體合理、合法制約才是關鍵所在。

1.行政自由裁量權的概念解析

行政裁量權（Administrative discretional power）的概念有廣義和狹義之分。廣義的行政裁量權的概念主要存在英美法系中，它們多側重對行政裁量的表述，而少見對行政裁量的明確界定。根據普通法世界行政法學者的認識，裁量權的中心含義就是官員在運作權力作出決定時，對決定的理由和標準的確定擁有較大的自由空間［１］。而以德國為主的大陸法系主要采用狹義的行政裁量的概念。相關學者認為，行政裁量必須在“已確定的事實要件的情況下”，才具有“法定的確定法律效果的酌量余地”［２］。德國對行政裁量的界定建立在行政裁量與不確定法律概念的區分之上，不承認行政機關在解釋與適用法律時具有裁量權。與英美法系寬泛的行政裁量概念相比，德國的行政裁量權范圍顯得較為狹窄，行政裁量的內涵更為確定、規范［３］。

我國大抵采用的是德國式的狹義的行政裁量的概念，承認行政機關在法律效果方面有選擇權，而對于構成要件方面是否也具有行政自由裁量權，由于缺乏對不確定法律概念的分析，理論上和實踐中都尚不明確［４］。但有的學者也指出，從我國的實際出發，較為妥當地把握行政自由裁量權的核心是選擇行為方式（包括作為、不作為和怎樣作為）的自由，在事實認定和法律適用上，雖然有著某種選擇的余地，但不應當被視為行政裁量權。［５］

按照美國權威學者戴維斯教授對行政自由裁量權概念的理解，“只要對行政人員的有效限制允許他有自由在行為或不行為的可能方式中作出選擇，行政人員就擁有裁量權”［６］。王名揚先生在《美國行政法》一書中的定義是：自由裁量是指行政機關對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據行政機關的判斷采取某種行動，或不采取行動［７］。我國最早出現的自由裁量的定義是王珉燦先生在《行政法概要》中提出的。王先生指出：凡法律沒有詳細規定的，行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當方法的，是自由裁量的行政措施［８］。

2.行政自由裁量權適用中存在的問題

任何權力都可能導致濫用，行政自由裁量權也不例外。行政自由裁量權由于其使用中涉及行政主體的主觀判斷與彈性選擇，因而權力更具有“自由性”與“隱蔽性”，極有可能對行政相對人的權益造成侵害，從而出現一些錯位現象，對依法行政構成嚴重威脅。行政自由裁量權的錯位是指行政主體在行使自由裁量權時背離公共利益，侵害行政相對人權益的情形［９］。

2.1違反合法性原則的濫用

違反合法性原則的濫用，是指行政機關顯見的違反法律規定，超越職權、錯誤適用法律、違法收集證據、違反法定程序行使自由裁量權的行為［１０］。這種濫用直接突破了法律明文規定的限制，表現明顯，相對容易發現、矯正和監督。同時，裁量行政行為容易在司法審查中被確認為違法而被撤銷或者宣布無效。

2.1.1事實認定錯誤。

倘若行政機關據以作出行政決定的事實認定錯誤，那么根據這個錯誤的事實認定而行使行政裁量權作出的行政行為也是違法的。事實認定包括事實是否存在的認定和事實性質的認定，這兩方面的認定錯誤都可能構成事實認定錯誤而導致裁量行政行為的違法。由于存在專門的知識、技術水平等方面的局限性，法院越來越多地在事實認定問題上采取尊重行政機關的判斷的態度，但這并不意味著司法審查對于事實認定的全面放棄。

2.1.2適用法律依據錯誤或者對法律解釋錯誤。

根據我國《行政訴訟法》的有關規定，具體行政行為適用法律、法規錯誤，法院可以判決撤銷或者部分撤銷或者判決重作。①另外，行政機關在適用法律就裁量行使的前提要件理解時若有錯誤，也可能構成一般性違法。例如：主管機關認為某一部電影違反我國《電影管理條例》而禁止其播映，但法院在審查后認為該電影不屬于主管機關認定的情形。

2.1.3一般程序錯誤和方法不當。

行政程序存在有其內在價值，即程序自身的正當性。行政自由裁量也需遵循一定的制度，保證其合法性，如最基本的表明身份制度、告知制度、說明理由制度、回避制度、時效制度等。如故意拖延結案時間、降低處罰額度以規避適用一般程序等，或者采用的方法措施失度并與要實現的目的相抵觸，拒絕或者拖延履行職責也是濫用行政自由裁量權的一種表現形式。

2.1.4超越職權實施裁量。

行政行為超越職權是指行政主體超越職務權限而進行的行政行為。它包括兩種情況：一類是A類行政主體行使了B類行政主體的職權，嚴格意義上說這是屬于“無權”；第二類是A類行政主體行使了A類主體的職權，但是超過了一定的范圍，超越了權限。法律授予行政機關行使自由裁量權，往往對裁量的范圍作出了一定的限制。

2.2違反合理性原則的濫用

違反合理性原則濫用是指行政機關在法律規定的范圍內違背法律的價值、目標、原則行使自由裁量權的行為。具體行政行為不僅要合法，還要體現其公正合理性。如果行政處罰顯失公正，則既不符合立法本意，還侵犯了當事人的合法權益。［１１］

大量的自由裁量權的濫用是違反合理性原則的濫用，這種濫用隱蔽性強、彈性伸縮大、監督成本高，因此最難矯正和控制。從具體的表現形式看，有如下形式：

2.2.1違反平等原則。

平等原則對于行政裁量的最大作用是造成了行政的自我約束，無論是遵循內部裁量原則，還是基于行政先例，行政機關在遇到相同的案例時，除非有特殊的情由，在平等原則的作用下，行政機關的裁量必須受到約束。它要求：第一類，在同一案件中，不能因人而異，厚此薄彼；第二類，先后出現的同類案件在處理上要遵循先例。當然，這個先例必須是法律所允許的正當的先例。

2.2.2違反正當期待原則。

法具有確定性和可預期性，公民在做出某一法律行為時，一般具有一定的正當期待。公民對自己的正當行為具有一定的期待，期望得到法律的保護和尊重，使行政機關的行為受到一定的約束。在德國，與正當期待原則相近的是信賴保護。正當期待原則有時會與依法行政原則發生沖突，有時因為過分拘泥于被產生信賴的承諾，行政機關還會有怠于行政裁量權的危險。②

2.3違反比例性原則的濫用

比例原則被德國行政法學鼻祖奧托·邁耶譽為“皇冠原則”，我國臺灣學者陳新民將其比作行政法中的“帝王條款”，它所探討的是目的和所采取的手段之間是否存在一個相當的比例問題［１２］。通過這個適當的比例，如果同樣可以達成特定的行政目的，行政機關就應當采取對公民利益侵害最小的方式，最溫和的手段［１３］。也就是說任何對人們權利的限制都必須以“公共利益的需要”為前提，正如法學諺語“不可用大炮打小鳥”［１４］。

3.控制行政自由裁量權濫用的基本思路

任何權力的行使都必須受到制約。這是一個法治社會的基本要求。下面主要從常規性的外部控制和行政主體內部規約兩方面提出解決濫用行政自由裁量權的基本途徑：

3.1加強常規性外部控制

3.1.1立法控制方法。

行政自由裁量權是通過立法而授予行政機關的法定權力。所以控制自由裁量權首先要從立法開始。立法上的彈性可能造成行政執法人員可以鉆到“自由裁量”的空子、濫用行政自由裁量權，降低“可操作性”。

首先，在實體方面，要處理好法律條文的“彈性”和執法的“可操作性”的關系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”。尤其是對涉及公民合法權益的條款，有很多規定罰款的法律中都有諸如“處以3000元到10000元罰款”之類的條文，太過寬泛，不能有效、規范、具體地操作。行政立法部門應規范抽象行政行為，盡量制定或完善細密、詳備的規則，以從源頭上盡量減少裁量空間，使標準更加確定。

其次，在程序方面，應該完善立法程序，以促進行政行為程序化。通過程序的公開和公平原則，立法規范適當的程序，以克服當前行政程序對行政行為制約嚴重不足的狀況。

3.1.2司法控制方法。

從司法上加強對自由裁量權的控制是一道強有力的屏障。因為司法審查是公民的權利和自由的最后的法律保障。司法審查的范圍不斷拓寬，不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查，而且法律條款要將其表現形式具體化，以供操作。

3.1.3社會控制。

在控制行政機關濫用行政自由裁量權的過程中，社會控制主要承擔監督責任。我們可以積極發揮社會監督的作用，建立群眾監督機制，對群眾舉報等采取嚴格的保密與保護措施；積極發揮社會輿論作用，發揮網絡、報紙、電臺等媒體的輿論監督作用。

在加強社會控制的同時，首要解決的問題是增強監督渠道與監督的可能性。在我國政府體制當中，政府與外部機構之間的信息不對稱大量存在，公民往往無法得到一手的信息材料，很多問題只是事后反映，無法事中監督。行政信息不對稱使許多外部控制機構面對的是一個“行政黑箱”，政府行政透明性較低。因此，要加強社會控制這一環節的作用，首先行政機關與外部機關的信息對稱性要增強，提高行政的透明度，社會控制、外部監督才能有效發揮作用。

3.2完善行政主體內部控制機制

控制行政自由裁量權的目標在于：既不能把行政自由裁量權變成關在籠子里的獅子，又不能讓其成為脫韁的野馬；既要合理地授予行政機關裁量的自由，又要恰如其分地拘束其自由，使行政自由裁量權始終服務于法律賦予其自由的初衷［１５］。立法的不完善、司法控制的滯后性與狹隘性、社會控制的局限性及信息資源的缺乏性等導致種種外部性控制無法達到真正控制行政自由裁量權濫用的根本目的。俗話說“治標要治本”，加強行政主體的內部控制才是關鍵所在。

3.2.1制定合理的行政裁量基準制度，防止自由裁量權過度自由化。

任何權力都有可能導致濫用。政府也具有“經濟人”的特點，在缺乏有效的監督制度時，公共管理者也會利用公共權力謀取私利，損害公眾利益［１６］。因此，要對裁量權進行有效制約，從內部控制的角度來說，就必須對裁量權進行科學配置、合理分解，制定裁量基準，同時又要加強權力之間的控制，防止自由裁量權過度自由化。

3.2.1.1制定合理的裁量基準。

法律規定自由裁量權具有一定的裁量范圍，在范圍之內有權的行政機關可以自主進行裁量。但是，缺乏一定的裁量基準制度的自由裁量，往往具有盲目性或者沒有針對性。因此，在法律規定的寬泛的裁量范圍之內，行政機關應該再將裁量范圍進行分解，使其更具有指導性與針對性。裁量基準根據事件的嚴重程度來定，劃分不同的等級。這樣，裁量權的行使者與執法者就能對號入座，這樣可以減少濫用的可能性。

3.2.1.2進行權力分解，防止過度自由化。

對權力進行適度分解是權力制衡的一個有效的辦法。通過合理分權，可以增強行政操作的透明性，具體而言：同一行政自由裁量權由多人行使，集體決策，相互約束；相關業務由多部門集體行使裁量權，各自分管小部分權力，達到制衡；決策權與執行權分離，這樣具有決策權的機關與執行機關能相互制約、合理分工；裁量權與經濟權分離。行政主體在權力行使過程中，往往希望通過裁量權獲得經濟利益，而忘記了法律授權的初衷即維護公民的公共利益。當裁量權與經濟權分離，擁有裁量權的機關缺乏利益動機，就會減少濫用自由裁量權的可能性，而執行機關單純執行任務，也無利可圖，只是履行自己的執法義務，這樣就有利于預防權利腐敗。

3.2.2加強內部監督體制，加大懲罰力度。

加強內部監督體制，首先要加強監督層級體制建設，加強平級監督、上下級監督，可以建立連帶責任制，下級犯錯，上級應當承擔一定責任。完備的責任制度可以強化裁量主體的責任意識，明確其應承擔的裁量責任，它保證了實施責任追究的同時，在各個方面和環節上都能找到具體的責任主體。

同時，要落實責任追究制度，強化裁量主體的責任意識，明確其應當承擔的責任，這樣就能在事前、事中起到約束作用。倘若行政裁量主體濫用裁量權，在事后仍可追究其責任，給予行政相對人補償，并且達到懲前毖后的作用。責任重在落實，責任必需具體明確，落實到每一個人，具有可操作性。

在建立一套良好的責任追究機制的同時，責任追償制度必不可少。當行政主體因違法或不當行政行為造成相對人損失時，行政主體應該依法予以賠償，并向責任人進行追償。這種追償制度是對責任追究制度的補充。

3.2.3完善績效考評制度。

首先，評估的指標應該包括可以量化的硬性指標以及依靠公眾滿意程度等難以量化的軟性指標兩方面，硬性指標可以通過調查機構來進行量化、測量，而公眾的滿意程度往往通過民意調查等形式得到反饋。其次，評估的方向采取多向多維方式，可以包括自評、他評。他評中又可以包括系統內部平級他評和上下級之間、部門之間的他評。評估可以起到監督作用，但是也可能因個人主觀偏好等原因，行政系統的內部評估無法完全發揮作用，因而公眾監督應該增強。再次，評估的時間可以分為定期和不定期、季度評估和年終評估等。

3.2.4增強政府行政的透明度。

增強政府行政的透明度，信息公開制度建設是首要任務。行政公開并不要求政府將關系到國家安全等機密問題公開，而是指在法律允許的范圍內，對關系公民權益、行政相對人合法利益的信息進行公開。這樣，相關人員能知道政府在做什么，自己該怎么做，如何維護自己的利益，如何不侵犯他人權益等。在行政執法過程中，履行告知制度、聽證制度等就是信息公開的一種方式。

在當今信息社會，行政公開的一個有利途徑是建立電子政府，實行電子政務。電子政府的建立，可以為公民提供一個窗口，讓公民了解政府行政的過程與基本制度。政府可以利用電子政府，實施民意調查，了解民生，提供迅速、便捷的公共服務，這樣能提高政府行政的透明度，減少、遏制行政腐敗，也有利于減少行政自由裁量權的濫用。

3.2.5加強行政倫理建設，建立清正廉潔政府。

行政倫理是指行政主體（包括政府組織及其公務員）在行使公共權力、從事公務活動中所應確立和遵守的倫理理念、倫理行為、倫理規范的總和，是行政權利的使用者在行使權利中所應遵循的特殊的職業道德［１７］。

在行政機關中，不可避免的也必須遵循一定的職業道德。20世紀道德規范被稱作“主觀意志的法”［１８］。加強行政主體行政倫理建設，具體可從以下幾方面著手：

第一，要加強對行政自由裁量權行使者的政治思想教育，重點在引導其樹立公仆觀念和服務觀念，將為人民服務的宗旨貫徹到執法過程中去。第二，要推行執法人員任職資格考試制度，加強執法隊伍的整體專業技能水平，只有考試成績合格者才能進入行政執法機關任職，切實保證執法人員具有較高的業務素質。第三，要加強對執法人員的培訓，定期進行專業水平測試，使執法人員熟練掌握與自己工作密切相關的法律、法規和規章，為履行好自己的職責，奠定堅實的基礎。第四，有關行政部門開展相關知識水平競賽活動，并將其表現納入人才發展檔案當中，推動執法人員積極學習新的知識與國家政策，增強執法隊伍的活力與能力。第五，由于單純的思想教育往往無法完全奏效，相應的制度建設必不可少。所以，建立“行政人員職業道德準則”或相關的制度，對提高行政人員素質、加強行政人員道德建設具有重要作用。

注釋：

①參見《中華人民共和國行政訴訟法》。

②參見李洪雷：《英國法上對行政裁量權的司法審查——兼與德國法比較》，載羅豪才主編：《行政法論叢》第六卷，法律出版社2003年版，第365頁的德國1956年“寡婦作證”案例。

參考文獻：

［1］Galliqan，D.J.Discretionary Power，a Legal Study of Official Discretion，Oxford：Clarendon Press，1986：56，58.

［2］［3］［9］［10］［13］胡建淼.行政行為基本范疇研究［M］.杭州：浙江大學出版社，2005.

［4］羅豪才.行政法論叢（第三卷）［M］.北京：法律出版社，2000，（3）：347.

［5］余凌云.對行政自由裁量概念的再思考［J］.法治與社會發展，2002.4.

［6］Kenneth Culp Davis，Administrative Law Test，3rd edition，St.Paul，Minn：West Publishing Co，1972：91.

［7］王名揚.美國行政法［M］.北京：中國法制出版社，1995.

［8］王珉燦.行政法概要［M］.北京：法律出版社，1983，（36）.

［11］楊春祥.自由裁量權可以“自由”行使嗎？［J］.中國土地，2006.7：39.