新“拆遷”條例之若干問題思考

摘要國務院法制推出《國有土地上房屋征收和補償條例》(征求意見稿)，本文認為土地征收主要牽涉前提條件之公共利益和征收補償標準兩個方面，《征求意見稿》之弊端亦圍繞這兩個方面來論述。

關鍵詞土地征收公共利益公正補償

中圖分類號:D63文獻標識碼:A

國務院法制辦已經表示將廢止拆遷條例，并可能以“《國有土地上房屋征收與補償條例》(征求意見稿)(以下簡稱《征求意見稿》)”取而代之(2001年《城市房屋拆遷管理條例》)(以下簡稱《2001條例》。該《征求意見稿》的出臺，引起社會各界的廣泛關注，議論紛紛。單看文本，與“2001條例”相比，“征求意見稿”有進步，例如確定了市場價補償原則;界定了公共利益;禁止暴力拆遷等。不過，該“意見征求稿”仍存在若干不足之處。

土地征收不外乎兩個基本問題:一是征收的前提條件——公共利益;二是征收補償標準。公共利益之界定關涉公權力即征收權的范圍，其合理界定對公權力的監管和規范是至關重要的。而征收補償標準的科學劃分，對于保障征收相對人之財產權益是關鍵部分，亦是在另一層次防控公權力的濫用。

1 該《征求意見稿》盲點主要體現為兩個方面

(1)《征求意見稿》第三條界定了七種“公共利益”，此為進步，但僅列舉何為公共利益不能窮盡所有情形。然而，在實踐過程中，“公共利益”在概念上缺乏清晰界定。具體到每一塊土地的征收，是不是公共利益需要論證，而不是政府說是公共利益就是公共利益。界定“公共利益”的更合理方法應該是確定一項“非公推定”原則，即“未經正當程序的論證與合法裁決，任何人提出的‘公共利益’不應當具有法律效力。”應當設置一個公平、公開、公正的程序性規范，對每個具體案例中發生爭議的公共利益進行司法性論證和裁斷。證明土地使用權征收行為確乎出于公共利益的舉證責任在政府，利益相關方以及任何公民均有權為此提起訴訟，以進入司法性論辯和裁斷的程序。

(2)公民參與征收決策程序可能虛化。《征求意見稿》雖然規定了公民參與，但是參與程序存在模糊之處。其第十條模糊規定，征收決策可采用“論證會、聽證會或者其他方式征求被征收人、公眾和專家意見”，但是“公眾”和“專家”究竟是哪些人呢?“論證會”或者“其他方式”又是個什么概念?該《征求意見稿》一概沒有說明，而這些“軟肋”極易在實踐過程中受到操縱。要讓公民參與落到實處，必須縮小地方政府選擇論證方式的自由裁量。如果此條例公布產生法律效力，與此相應的實施細則應將上述問題予以細化。

(3)公正補償原則難以落實。《征求意見稿》要求房屋征收機關或開發商按照市價給予補償，而第二十八條雖然授權被拆遷人就補償分歧提出行政復議或行政訴訟，但又授權政府“在行政復議、行政訴訟期間，不停止補償決定的執行”。換言之，雖然雙方分歧存在，政府補償標準可能過低，但是在法院沒有確認的情況下，政府依舊可以該征的征、改拆的拆。要避免這種顯然不合理的現象發生，必須明確禁止政府在行政復議或訴訟期間執行征收;只有在復議或訴訟結束后，補償標準確認無誤，政府才能動用強制征收權。

2除上述弊端以外，以下幾點亦可謂有不合理之可能性

(1)該《國有土地上房屋征收與補償條例》的制定主體有位階較低之嫌。依法行政原則是法治國家、法治政府的基本要求。依法行政原則派生出法律保留原則，它是指憲法關于人民基本權利限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關不得代為規定，行政機關實施任何行政行為皆必須有法律授權，否則，其合法性將受到置疑。國家強制征收或與開發商協議征收都是直接針對征收相對人的房屋所有權，這關系到相對人最基本也是最重要的生存資料，如果征收不合法或者征收得不到公正補償，這就相當于征收相對人的生存遭受現實威脅。因此，此種征收行為關系到征收相對人的基本權利，對于基本權利的限制應該專屬立法機關之權限范圍，而不應該歸屬行政機關的國務院來實施立法之名。否則，人民基本權利將得不到更好的保障。有鑒于此，“如此涉及基本民生的法律應由全國人大常委會制定比較合適，國務院是國有土地征收的利益方，制定此法，難免利益部門化之譏。”

(2)該《國有土地上房屋征收與補償條例》的名稱存在欠妥當之處。從文義解釋角度來看，“房屋征收”之稱謂，給人以征收的范圍就是房屋，這種解釋在該《條例》第二條也得到印證。而實行征收的目標是為了取得房屋下之土地使用權，而非房屋，這是不明之理。其次，“國有土地”用來修辭房屋征收，這就將房屋征收限制在國家土地上，換言之，集體土地上房屋征收被排除在外，不受法律之保障，顯然不利于全面維護人民基本權利之宗旨。固有學者建議改名為“城市房屋征收與補償條例”。