金融犯罪立法問題論析

摘要：從近年來的金融犯罪立法態勢看，部分條文呈現出以下幾個特征：破壞了刑法典的穩定性，背離了刑法的謙抑性，條款設置缺乏前瞻性。為了使金融犯罪立法更合理、更科學、更靈活，需從金融犯罪立法的定位、前置刑法制度的完善及刑事條款設置的重構等層面入手，以實現刑法典的穩定、謙抑及超前等目標。

關鍵詞：刑法穩定性；刑法謙抑性；刑法前瞻性

Abstract: In recent years， the trend of financial crime legislation has shown the following characteristics according on some provisions: undermining the stability of the criminal law， departing from the restraining criminal law and lacking forward-looking of the terms. In order to make financial crimes legislation more reasonable， more scientific and more flexible， from the position of the financial crimes legislation， the improvement of pre-criminal law and the reconstruction of terms， etc， to achieve the goals， such as the stability of the criminal law， the restraining criminal law and the forward-looking of the terms.

Keywords: the stability of the criminal law，the restraining criminal Law，the forward-looking of the terms

中圖分類號：F830文獻標識碼：A文章編號：1674-2265（2009）03-0048-05

隨著國內資本市場的發展，有關證券、期貨、基金等金融違法犯罪案件也日益滋生和蔓延。在未來的資本市場上，金融產品及衍生產品逐漸增多，相關的違法類型也會隨之增加，犯罪圈也會逐漸擴大。同時，由于金融犯罪的新穎性、多樣性及復雜性，也會對刑法體系、立法技術及刑法理念構成一定挑戰。

一、金融犯罪立法與刑法的穩定性

從1997年至今，立法機關已經出臺了一個單行刑法，六個刑法修正案，《刑法修正案（七）》草案也在討論之中。考察歷次刑法修正案可知，主要是關于經濟犯罪的立法補充與修改，在關于經濟犯罪的刑法修正條款中，金融犯罪又占據了很大比例，與近年來我國金融市場的快速發展密切相關。但是，刑法典的一個重要特性就是穩定，刑法典只有穩定才能起到教育民眾的效用，才可以保證社會的有序運行，才能彰顯刑法的嚴肅性。金融犯罪條款的頻繁修改使刑法典的穩定性日趨弱化和喪失，而這又對培養社會主體對刑法的信仰、促進社會秩序的穩定起著一定的消極作用。由此，在刑法典與金融市場之間存在一種悖論，即刑法典需要穩定，但是，金融市場卻需要刑法典具有靈活性。如果不能妥善解決這個問題，就會產生相應的負面影響，即或者是以犧牲刑法典的穩定性去迎合金融市場的需要，或者是以犧牲資本市場為代價以堅守刑法典的穩定性。顯然，這兩者都不符合社會發展的需要，因此，應當尋求新的解決之道。

要解決金融市場與刑法典之間的矛盾，還應借助于立法思想與立法模式的轉變。在1997年刑法典頒布之前，刑事立法主要是采取單行刑法的模式。雖然在一些行政法與經濟法文本中，也有一些關于刑法規制的條款，但并不是典型的附屬刑法，因為在這些條款里面并沒有具體的罪狀與法定刑，僅是一種宣示性條款①。一定程度上而言，單行刑法的立法模式具有較大的靈活性，能適應社會發展的需要，可以避免刑法典的穩定性弊端，但是，該種立法模式的不足之處也很明顯，即這種修改補充往往是頭痛醫頭、腳痛醫腳，乃至一事一議、一罪一法，其立法內容既缺乏理論的論證，也沒有進行科學的規劃，從而導致刑法規范之間的關系紊亂，影響到刑事立法的質量和應有功效。因此，理論界與實務界對單行刑法的立法模式頗有異議。那么，能不能通過附屬刑法的立法模式解決這個問題呢？從刑法與經濟行政法的關系看，兩者之間屬于刑民關系，即刑法是保障法，是保障經濟法、行政法順利運行的法律規范，因此，如果將金融犯罪條款規定在經濟法文本中則更為明確和直接，也更有利于罪刑法定原則的貫徹和實施。正如有的學者所言：“由于針對性強，它們常常要比《刑法典》或單行刑法具有更強的預防特定行業領域犯罪的規范警示作用。”但是，從立法實踐看，立法機關更愿意將金融犯罪條款統一規定在刑法典中，因為采取刑法典的立法模式有利于保障刑法的統一性，使刑法文本不會顯得過于單薄，并便于司法主體的司法適用和執行。但是，正如硬幣有正反兩面，該種立法模式的消極因素也很明顯。除了存在操作性不強、適應性不足等法律技術方面的缺陷外，最大的問題是缺乏罪刑關系的針對性和明確性，以及由此而來的威懾指引功能弱化。其實，根據刑法與經濟法、行政法的關系可知，金融犯罪的罪刑規范在本質上是對經濟行政法的禁止性規定的重申和保障，這種特性必然要求罪刑規范與禁止性規定具有同質性和連續性。而在“大一統”②加“附屬型”③的立法模式中，經濟行政法的禁止性規定本身沒有直接規定罪狀和法定刑，也沒有指明違反其規定的行為將依據哪一個刑法條文處罰，而刑法典中相關的罪刑條文也沒有明確表明其規制的行為就是違反某種經濟行政法禁止性規定的行為，由此造成罪與刑之間缺乏對應性和明確性。于是，一方面增加了司法機關濫用刑罰權的風險，另一方面削減了刑法對經濟行政法的保障功能，同時也弱化了經濟行政法對民眾的指引功能。

刑法既然是經濟行政法禁止原則的重申，是經濟行政法的保障法，就應將相關的金融刑法條款規定在經濟行政法文本中，這樣既可以使刑法與經濟行政法之間在條文銜接上更為明確與直接，還可以使先民后刑的司法理念得以貫徹。更重要的是，將金融刑法條款掛靠在經濟行政法之后，該部分條款的靈活性就可以得到保障，可以達到滿足金融市場需要之目的。但是，是否所有的金融刑法條款都要采取附屬刑法的立法模式呢？從金融犯罪的個罪條款來看，根據其與經濟行政法的關系、是否具有自然犯的特征等方面，可以將金融犯罪分為三個類型：典型的金融犯罪、次典型的金融犯罪與不典型的金融犯罪。比如集資詐騙罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪等，由于該類金融犯罪具有自然犯的特征，行為是否構成犯罪主要不是靠審查相關經濟行政法的規定，相關經濟行政法的規定只是作為一種參考依據，一定期間可以保持相對穩定。因此，該種犯罪類型屬于不典型的金融犯罪。由于該類刑事條款具有一定穩定性而不會經常修改，如果不把它們集中規定在刑法典中，就不利于發揮法典規范指引和威懾、懲戒的功能，所以沒有必要采取附屬刑法的立法模式。但是，對于一些典型的金融犯罪，其與傳統的自然犯相去甚遠，反倫理性較弱，主要是基于國家對經濟的管理需要而規定的，比如破壞金融管理秩序罪中的非法吸收公眾存款罪、內幕交易罪、操縱證券市場罪及洗錢罪等，這些犯罪的構成必須以相關經濟行政法的規定作為依據。另外，由于證券、期貨市場的迅速發展，金融衍生產品的推出及國際刑事立法等因素的影響，會導致規制這些犯罪的刑事條款發生相應變化，并進而沖擊刑法典的穩定性。基于上述原因，對這些條款采取附屬刑法的立法模式比較好。還有一些金融犯罪是介于典型金融犯罪與不典型金融犯罪之間，也就是次典型的金融犯罪，比如偽造貨幣罪、高利轉貸罪及逃匯罪等，對這類犯罪的性質，一般不用審查相關的經濟行政法規定就能加以判斷，因此，可以將其繼續規定在刑法典中，并對有關罪狀作直接、詳細的敘明式描述。

總之，對于不典型和次典型的金融犯罪，可以將其繼續規定在刑法典中，并對有關罪狀作直接、詳細的敘明式描述。這樣既避免了目前刑法典對法定犯語焉不詳的缺點，也避免了將所有金融犯罪全部規定在經濟行政法律之中所帶來的缺陷。如果形勢的發展導致某些金融犯罪出現了新的類型和變化，則可以采用明示式的立法模式進行補充，即在相應的經濟行政法律制訂或者修改時，在其中的罰則中對新出現的犯罪類型明確規定依照刑法典中某一具體條款定罪處罰。采取不同的立法模式更加具有科學性與合理性，既可以避免我國目前附屬式立法模式存在的缺乏明確性、對應性問題，也會具有較強的適應性，避免刑法典頻繁修改所帶來的不穩定性。

二、金融犯罪立法與刑法的謙抑性

刑法是最后法和補充法，是其它部門法的保障法，也就是說，僅當其它部門法不足以抗制犯罪發生時，才能動用刑法資源。因此，無論是在立法上還是在司法上，刑法都應當體現謙抑精神。但是，從金融犯罪的刑事立法實踐來看，不僅沒有體現刑法的謙抑性，還有重刑化的趨勢，這種趨勢主要是從犯罪化與重刑化兩個層面展開的。但是，這種立法趨勢與國際社會上的輕刑化潮流背道而馳，也和寬嚴相濟刑事政策的寬緩宗旨相背離。

在1997年的刑法典中，證券犯罪的自由刑一般分為兩個幅度，一個是5年以下，一個是5年以上10年以下；操縱證券交易價格罪的刑罰幅度為5年以下。從國外關于證券犯罪的刑事立法與司法適用來看，自由刑的幅度相對較低，一般為3年以下。“西方國家的金融刑法雖也采用自由刑，但比較重視罰金刑的適用，并且一般沒有沒收財產刑；在適用自由刑時，刑期相對較短，往往在2-3年。”并且，從我國理論界對輕罪重罪劃分的標準來看，一般也是將3年作為分界點。由此可知，我國刑法上的證券犯罪的刑罰已經屬于重刑范疇。然而，在《刑法修正案（六）》中，將操縱證券交易價格罪的刑罰幅度進行修改，增加了5年以上到10年以下的刑罰區間，使該罪的刑罰規定更趨嚴厲。實際上，判斷個罪的刑罰是否屬于重刑不能僅看刑罰的幅度，更要考察前置刑法制度是否健全。對一個危害行為，如果靠相對完善的經濟行政法規范尚不能應對，那么適當增加該犯罪行為的刑罰幅度是合理的。但是，如果針對該危害行為的非刑事制度尚不完備，而將抑制該行為的希望完全寄托在加重刑罰幅度的層面上，其合理性就值得商榷，因為這不能有效抑制危害的發生和蔓延。

我國刑法典中規定有貸款詐騙罪，而貸款詐騙罪的構成需具備“非法占有為目的”這一要件，所以，許多貸款不還的案件因為不能證明行為人具有非法占有之目的，因此，往往不能構成犯罪。為了對這種行為予以刑事規制，《刑法修正案(六)》就將騙取貸款的行為規定為犯罪。該條立法有利于偵查機關查證和檢察機關控訴，因此，對提高司法效率、維護金融秩序起到一定的促進作用。但是，該立法也有明顯的缺陷，即司法主體在適用該條款的過程中，非常容易突破罪刑法定原則，損害公民的合法權利。首先，貸款關系是平等民事主體之間的合同法律關系，合同雙方是平等主體，對合同的訂立、履行有平等的權利義務關系。如果借貸方不是出于惡意占有之目的，即使給金融機構造成一定損失，也只是屬于民事意義上的債權債務關系，而不能用刑法手段去解決。但是，該條規定卻將刑罰權授予金融機構，使其在資本市場中永遠免除了風險，而貸款方卻成了絕對的弱者，隨時可能面臨金融機構一方發動刑罰的局面，即使金融機構應承擔主要過錯。其次，從騙取貸款罪的構成要件來看，如果被告人使用欺騙手段取得了金融機構的貸款，那么，無論欺騙的手段如何、危害程度多大，一旦行為人經營不善而不能及時向金融機構還款，則隨時都可能被追究刑事責任。但是，在現實的貸款過程中，貸款人一般都會有夸大其詞的情況，并且，是否夸大其詞也沒有具體的量化標準。對于條款中的“重大損失或者有其他情節”，刑法也沒有作出具體的規定，完全由金融機構進行解釋，這對貸款方也是不利的。另外，該立法規定也忽視了經營風險可能帶來的“重大損失”的情形，將過失甚至意外事件納入了故意犯罪的評價體系。所以，該立法完全將刑事法的觸角延伸到了民事行為當中，如果在司法過程中不謹慎適用，該法條就可能會成為金融部門肆意而為的工具，這不僅會威脅到合法民事主體的權利，還會嚴重損害正常的金融秩序。

其實，在金融市場上，管制者和被管制者之間在不斷地進行著博弈，因此，無論多么嚴密完善的管制制度和防范措施，也會被高明的被管制者規避。所以，從資本市場主體之間的關系可知，金融越軌行為的發生有一定的必然性與客觀性。不過，雖然金融不法行為是資本市場上的客觀現象，但并不意味著要縱容它，相反，鑒于金融不法行為具有危害資本市場穩定、扭曲證券價格及損害投資者利益等消極屬性，還需對其加以治理和控制。另外，雖然越軌行為的發生有一定的必然性，但對此也不能作宿命論的解釋，因為違法犯罪往往與社會環境和控制機制有關，如果能改善外部社會環境，健全各種法律機制，就可以達到減少甚至抑制犯罪發生的目標。因此，應對金融不法行為的根本之策是健全和完善非刑事法律規范，而非一味地加重刑事責任，換句話說，只有通過法律手段強化社會控制機制，才能將金融市場上的越軌行為控制在一定限度之內。但是，考察我國的經濟法律制度可以發現，制約金融不法行為發生的非刑事法律制度并不完善，而隨著金融犯罪預防機制的整體性“重心下移”，也要求預防方法體系的“重心下移”。也即非刑事預防機制將成為抗制金融犯罪的主要方面，民事、經濟、行政預防手段逐步完善化、銜接化、制度化就成為了當務之急，以便最大限度地減輕金融刑法的負荷，而刑罰手段只是預防犯罪不得已而用之的最后手段。

總之，在金融刑法領域，需要提倡謙抑精神。把大部分金融違規行為放入行政法、民商法等領域中予以規范，是一個符合國際潮流的明智選擇。

三、金融犯罪立法與刑法的前瞻性

我國金融體制正在改革和發展過程中，金融刑事立法應體現超前型的立法思想。但是，從我國金融刑法的頻繁修改來看，一方面表明我國金融犯罪形勢嚴峻，另一方面也反映出我國金融立法技術不夠完善，不能以前瞻性的眼光進行立法。

證券、期貨犯罪在很多方面相似，但是，證券交易畢竟不同于期貨交易，兩者對市場造成的危害在深度上和廣度上也有很大不同。考察我國有關證券、期貨犯罪的刑事立法沿革可知：從刑法中不專門規定證券、期貨犯罪，到刑法中只規定證券犯罪而不規定期貨犯罪，又到將期貨犯罪簡單地歸入刑法中有關證券犯罪的條文里，并在有關的證券后面加上期貨一詞。雖然這種立法方式可以避免在刑法典上大量增加條文，節約立法資源，便于司法機關的查找和適用，但是，有關刑事立法將證券、期貨犯罪歸在一起的立法方式也有一定缺陷，比如，在有關證券、期貨犯罪中，一般均規定“情節嚴重”、“情節特別嚴重”、“造成嚴重后果”、“情節特別惡劣”等定罪和量刑的要件，而衡量這些要件的標準又主要是犯罪的數額，但是，由于期貨交易能進行“以小搏大”和買空賣空，所以期貨犯罪對市場的破壞無論在數量上還是在范圍上均可能大于證券犯罪。如果將證券犯罪的定罪與量刑條件與期貨犯罪等同，完全可能出現對證券犯罪處罰重于對期貨犯罪處罰的情況，這就必然導致罪刑失衡的問題。并且，發達國家的期貨犯罪立法多采用特別刑法（包括附屬刑法和單行刑法）或者特別刑法為主的模式，尤其是附屬刑法模式較為盛行，而我國則采用單一刑法典的模式。采用附屬刑法模式，期貨犯罪多被規定在相應的非刑事法律中，而大多數國家的期貨立法和證券立法是分開的，除新加坡在其《證券期貨法》中將證券交易和金融期貨及能源期貨交易一體規定外，很少國家在一部法律中同時規定證券和期貨。

有的學者指出，解決這一問題有兩種方案：一種方案是在刑法中將證券犯罪與期貨犯罪分開規定，也即用專門的刑法條文分別對證券犯罪和期貨犯罪作出規定，并規定不同的罪狀和法定刑；另一種方案則是通過司法解釋對證券、期貨犯罪中的定罪和量刑情節分別加以規定，即以刑事司法解釋的方式分別對證券犯罪和期貨犯罪的立案標準、起刑點和各種具體情節作出不同的規定。就第一種方案而言，1999年通過的《刑法修正案》將期貨犯罪歸入刑法有關證券犯罪的條文中，如果現在又要變化，顯然不符合刑法條文穩定性的要求。另外，將證券、期貨犯罪分開規定就必然會在刑法典中增加許多刑法條文，這種做法與當今世界刑法改革精簡刑法條文的發展趨勢并不相吻合。再看第二種方案，關于證券、期貨犯罪的立法條文設計，是立法技術與立法思維問題，說到底是一個立法問題，如果將兩者作出不同的司法解釋，就會產生違背立法原意、二次立法的嫌疑。因此，通過司法解釋解決這個問題也不合理。筆者主張金融犯罪中的典型犯罪應從刑法典中脫離出來，將其規定在相應的經濟行政法中。因此，如果對這部分金融犯罪采取附屬刑法的立法模式，上述問題也就迎刃而解了，因為根據這種立法模式，證券犯罪應出現在《證券法》中，而期貨犯罪則應規定在將要出臺的《期貨交易法》中，這就比較好地解決了在刑法修正案中將兩者歸在一起的問題。并且，在《證券法》與《期貨交易法》中，立法者完全可以根據各自的特點分別制定罪狀與法定刑，使對兩者的刑事立法更為合理、更為科學。

擅自運用資金罪是刑法上的一個新罪名，它是規制金融機構違背投資者意愿而擅自使用委托資金的不法行為。在《刑法修正案（六）》中，立法機關制定了該刑事條款，是立法者對資本市場現實需要的合理回應。但是，立法者在厘定本罪時卻僅僅規定了單位主體，而將自然人主體排除在外，這就意味著如果自然人擅自使用委托資金非法牟利，不需負刑事責任。這個立法規定顯然是有缺陷的，即缺乏刑事立法的前瞻性，也正是這個有缺陷的立法規定，導致刑法對當下基金市場上的“老鼠倉”行為束手無策。《刑法修正案（七）》的草案中出現了規制“老鼠倉”行為的刑事條款，即金融機構非法利用未公開的經營信息罪，并將其掛靠在內幕交易罪條款之下，作為內幕交易罪的第4款。不過，筆者認為，將本罪掛在內幕交易罪之下作為該罪的一款并不合理，因為該罪所涉及到的信息并非上市公司的內幕信息④，而是金融機構未公開的經營信息，所以兩者之間并不存在種屬關系，而從法律條文的邏輯關系及立法實踐看，條與款之間應存在種屬關系，因此，該種立法方式的合理性值得商榷。究竟應如何解決自然人擅自使用委托資金的問題，還需從刑法條文的體系結構、刑法概念的邏輯關系等方面進行考慮。解決這個問題的思路有兩個，一個是將非法運用未公開的經營信息罪掛靠在操縱證券交易價格罪條款中，一個是在背信運用資金罪中增加自然人主體。有的學者認為，就該不法行為的客觀方面來看，類似價格操縱行為。但通常的操縱股價行為使用自有資金自拉自唱，虧錢甚至破產的概率非常大。而“老鼠倉”則不同，很多“老鼠倉”的順利大逃亡是建筑在國有資金或者公募資金高位接盤的基礎之上的，所以說，“老鼠倉”與刑法意義上的操縱股價行為存在一定區別，并且老鼠倉危害要比一般的股價操縱造成的危害高。由于該不法行為與操縱證券交易價格罪在客觀方面存在一定差異，因此不屬于刑法典上操縱證券交易價格罪的行為范疇，將其掛靠在操縱證券交易價格罪的條款中有些牽強。再看第二種思路。從該不法行為的客觀方面、客體及主觀方面等構成因素考慮，都與擅自運用資金罪相同，因此在擅自運用資金罪增加自然人主體更為合適，這不但體現了刑法條文的簡約性，也可以避免法條之間的競合現象。因此，筆者認為，第二個思路較為科學，即在擅自運用資金罪中增加自然人主體，以達到規制自然人利用委托資金非法牟利的行為。

注：

①宣示性條款是指，在經濟行政法條款中僅就金融犯罪的罪狀作出描述，而對其法定刑未作具體明確，僅表述為“依法追究刑事責任”，或“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

②“大一統”立法模式是指除刑法以外的其他法律一概不許有罰則條款的單軌制立法模式。

③“附屬性”立法模式是指在經濟行政法中對金融犯罪做宣告式規定，不規定罪狀與法定刑。

④根據《證券法》第67條和第75條關于內幕信息的立法規定分析，將基金公司的經營信息解釋為《證券法》上的內幕信息比較牽強。

參考文獻：

[1]曾憲文.脫“典”而出：經濟刑法再生之道[N].檢察日報，2008-8-31.

[2]盧勤忠.《刑法修正案（六）》與我國金融犯罪立法的思考[J].暨南學報，2007，（1）.

[3]游偉、謝錫美.整體趨輕，“兩極”走向——調整我國重刑化刑罰結構的政策思路[J].金陵法律評論，2001，（2）.

[4]菲利（意）著、郭建安譯.犯罪社會學[M].中國人民公安大學出版社，2004.

[5]劉新仕.證券市場中政府監管的博弈分析[J].中國市場，2005，（5）.

[6]迪爾凱姆（法）著、狄玉明譯.社會學方法的準則[M].商務印書館，1995.

[7]趙曉光.社會控制弱化與證券違法犯罪[J].河北法學，2005，（6）.

[8]陳興良.我國刑事立法指導思想的反思[J].法學，1992，（7）.

[9]劉汝寬.試論我國期貨犯罪的立法及其完善[J].商場現代化，2006，（25）.

[10]劉憲權.證券、期貨犯罪的刑事立法及其完善[J].法學，2004，（5）.

[11]顧肖榮.為解決證券市場“老鼠倉”問題的若干立法建議[J].政治與法律，2008，（5）.

[12]殷潔.論基金“老鼠倉”的防治[J].金融與經濟，2007，（11）.

[13]陳悅.“老鼠倉”比股價操縱危害大[N].上海證券報，2007-5-14.

（責任編輯 耿 欣）