跨國(guó)衍生金融合同的法律問題初探

摘 要:自金融衍生工具誕生以來，就伴隨著國(guó)際化的浪潮，在金融全球化的背景下，產(chǎn)生大量的衍生金融交易。本文以法律的視角從跨國(guó)金融衍生交易合約的法律性質(zhì)、法律風(fēng)險(xiǎn)及防范、管轄和法律適用幾方面著手，對(duì)跨國(guó)衍生金融合同的法律問題作初步的探討。

關(guān)鍵詞:跨國(guó)衍生金融合約 法律性質(zhì) 法律風(fēng)險(xiǎn) 管轄 法律適用

中圖分類號(hào): D923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

一、跨國(guó)金融衍生交易合同的法律性質(zhì)

通過對(duì)金融衍生交易的初步考察，可以發(fā)現(xiàn)在紛繁復(fù)雜的金融衍生工具交易種類中存在著兩種情況:一種是在合同中至少有一方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)取決和依賴于合同簽訂以后發(fā)生的不確定事件，這種合同符合我們認(rèn)知的射幸合同的特性;另一種是交易雙方的權(quán)利義務(wù)從法律關(guān)系上看在合同簽訂之初就已經(jīng)確定，但其帶給當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)價(jià)值——正面的利益或負(fù)面的損失，以及損益的程度卻仍然取決于或依賴于不確定事件。

(一)法律效果不確定的金融衍生交易。

1、遠(yuǎn)期利率協(xié)議。

指交易雙方設(shè)定未來某時(shí)點(diǎn)上的約定利率，并規(guī)定期滿時(shí)，由一方向另一方支付約定利率與結(jié)算日的參照利率之間的利息差的法律協(xié)議。通常以倫敦銀行同業(yè)拆解利率(LIBOR)作為參照利率，由于LIBOR是不斷浮動(dòng)變化的，在到期日它與合同約定的利率的差額大小、方向均無法事先確認(rèn)。

2、利率互換。

利率互換有固定利率環(huán)浮動(dòng)利率、浮動(dòng)利率換浮動(dòng)利率兩種。以前者為例，交易雙方按照事先商定的規(guī)則，以統(tǒng)一幣種、相同金額的本金作為計(jì)算基礎(chǔ)，在相同的期限內(nèi)，相互交換支付固定利率利息和浮動(dòng)利率利息的交易。由于交易采取凈額結(jié)算方式，雙方在約定的每個(gè)具體支付日是向?qū)Ψ街Ц哆€是收取利息差額，以及差額的多少，均取決于合同約定的浮動(dòng)利率相對(duì)于固定利率的升降，換言之，利率的上升下降之浮動(dòng)就構(gòu)成了該合同中的不確定事件。如果是浮動(dòng)利率換浮動(dòng)利率交易，顯然更增加了合同法律效果的不確定性。

3、期權(quán)。

期權(quán)是一種權(quán)利合約，給予其持有者在約定的時(shí)間內(nèi)，或在此時(shí)間之前的任何交易時(shí)刻，按約定價(jià)格買進(jìn)或賣出一定數(shù)量某種資產(chǎn)的權(quán)利。這是一種以權(quán)利行使為標(biāo)的的買賣，是否實(shí)際行使權(quán)利取決于該權(quán)利下的利益與市場(chǎng)上同等利益相比是否有利可圖，期權(quán)的買方會(huì)根據(jù)市場(chǎng)的行情判斷是否通知期權(quán)賣方履行合同約定的義務(wù)。即在合同約定之時(shí)，任何一方也不知道期權(quán)一定會(huì)得到執(zhí)行或不執(zhí)行。因此，期權(quán)合同顯然具有射幸性。

(二)法律后果確定但是經(jīng)濟(jì)效果不確定的金融衍生交易。

1、遠(yuǎn)期合約。

指雙方在合約中規(guī)定在未來某一確定時(shí)間以約定價(jià)格購(gòu)買或出售一定數(shù)量的某種資產(chǎn)。合約到期時(shí)，交易雙方必須進(jìn)行交割，空方交割給多方合約規(guī)定數(shù)量的基礎(chǔ)資產(chǎn)，多方付給空方按約定價(jià)格計(jì)算出來的現(xiàn)金。顯然，合同的權(quán)利義務(wù)、當(dāng)事人履行合同方面都是確定的，不存在取決于某不確定事件的情形。而期貨是遠(yuǎn)期合約的標(biāo)準(zhǔn)化，在法律關(guān)系方面與遠(yuǎn)期合約一致。

2、貨幣互換。

貨幣互換是交易雙方按照事先設(shè)定的規(guī)則，相互交換不同幣種但等值金額的本金，及其利息支付，到期后再換回本金的交易。這與利率互換不同，不僅在合同訂立之初雙方必須相互交換本金，而且在雙方預(yù)定的日期必須將指定貨幣的相應(yīng)金額支付給對(duì)方，因此法律上的權(quán)利義務(wù)是確定的。

對(duì)于上述兩種工具，根據(jù)傳統(tǒng)的大陸法系的射幸合同理論不能將其歸結(jié)為射幸合同，因?yàn)榇箨懛▽W(xué)上所謂射幸的分析都是從法律的權(quán)利義務(wù)角度出發(fā)，而從不關(guān)注合同的經(jīng)濟(jì)后果，將射幸合同的分析擴(kuò)展到此類僅在經(jīng)濟(jì)后果上不確定性的合同，將不可避免引起混亂。例如，一個(gè)普通的貨物貿(mào)易買賣，其帶給當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)后果也是不確定的(按照一定價(jià)格約定買入的貨物，與到時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格相比較可能出現(xiàn)虧損或收益)，但是從法律效果是否確定的角度出發(fā)，卻只能將其歸入確定合同而非射幸合同。

綜上可以得出:一方面，因金融衍生工具的價(jià)值是由匯率、利率、股票指數(shù)等無法預(yù)知的數(shù)據(jù)決定，這在經(jīng)濟(jì)角度構(gòu)成了一種風(fēng)險(xiǎn)的不確定性;在進(jìn)行交易后，匯率、利率或股票市場(chǎng)指數(shù)的變化走勢(shì)完全不受交易當(dāng)事方的控制與影響，這使合同的法律后果或者經(jīng)濟(jì)后果方面不可避免的具有強(qiáng)烈地不確定性。如果將衍生工具視作一個(gè)整體，并且考慮到衍生交易品種復(fù)雜且相互滲透性的特性，可以將此特征描述為射幸性;第二，對(duì)于每一種具體的衍生交易而言，是否具有射幸性則要視具體交易品種而定。具體來說，針對(duì)每一種衍生交易時(shí)經(jīng)濟(jì)后果還是法律后果存在不確定性，以做出是否具有射幸性的判斷。

二、跨國(guó)金融衍生交易合約的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

所謂法律風(fēng)險(xiǎn)，是指因合約上的法律問題導(dǎo)致將來蒙受損失的可能性。比如說，與法律規(guī)定不具有簽署合約能力的當(dāng)事人簽署合約，導(dǎo)致合約無效的風(fēng)險(xiǎn);合約中的具體條款與有關(guān)法規(guī)相抵觸而無效導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn);因征稅而在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失的風(fēng)險(xiǎn);盡管合約有效但因制作失誤和解釋失誤而蒙受以外損失的風(fēng)險(xiǎn);對(duì)顧客解釋合約內(nèi)容時(shí)違反有關(guān)解釋義務(wù)而被顧客起訴要求賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)等等。

為防范法律風(fēng)險(xiǎn)，交易方首先要確保其交易對(duì)手具有足夠的權(quán)利從事金融衍生品交易活動(dòng)，并確保對(duì)手有足夠的法律依據(jù)履行金融衍生品交易并履行金融衍生品合約義務(wù);其次，在合約條款中，明確規(guī)定交易對(duì)手的抵押品或保證金用于彌補(bǔ)交易方的損失，并清除列明交易對(duì)手違約時(shí)應(yīng)支付的罰金。

對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估包括事前和事中兩個(gè)階段。事前評(píng)估是指進(jìn)行金融衍生品交易之前對(duì)該筆交易的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估，事中評(píng)估是指在交易發(fā)生后，由于各國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)局勢(shì)的變化，可能導(dǎo)致立法方面的變化而相應(yīng)發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)，因而要隨時(shí)注意對(duì)這一風(fēng)險(xiǎn)變動(dòng)情況的監(jiān)督。評(píng)估和管理法律風(fēng)險(xiǎn)的主要內(nèi)容包括;

1、分析每筆交易合法性，即該合約是否在該國(guó)范圍內(nèi)有效，或交易雙方是否有從事該交易的權(quán)利，這是避免法律風(fēng)險(xiǎn)罪基本的一條。

2、分析該國(guó)法律制度在該合約方面的有關(guān)規(guī)定，如稅法中有關(guān)稅收待遇問題，并分析由于這些規(guī)定對(duì)于機(jī)構(gòu)可能造成的損益。

3、分析該國(guó)破產(chǎn)法律，即對(duì)方一旦破產(chǎn)或違約后可能出現(xiàn)的結(jié)果。例如，對(duì)于破產(chǎn)后盈余是否可以相抵的規(guī)定，就會(huì)給公司帶來相應(yīng)的影響。

4、分析該國(guó)法律制度可能出現(xiàn)的變動(dòng)。國(guó)家政策的變動(dòng)，以及對(duì)于法規(guī)制度的補(bǔ)充，都有可能帶來相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，進(jìn)行金融衍生品交易活動(dòng)的交易者要對(duì)市場(chǎng)所在國(guó)的政治、法律環(huán)境有清楚地了解，這樣才能避免政局變動(dòng)可能造成的損失。

歐美國(guó)家民眾由于歷史和社會(huì)原因，法律意識(shí)很高，而在歐美各大銀行等金融機(jī)構(gòu)里，對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)的管理是很嚴(yán)格的。相反，在亞太國(guó)家，民眾的合約意識(shí)一般較低，人們?nèi)菀纵p視法律風(fēng)險(xiǎn)。特別是金融衍生品，其結(jié)構(gòu)之復(fù)雜遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)的交易，有關(guān)的法律問題很多還沒有法院判決的先例可以參考，實(shí)踐人員和學(xué)者之間的意見也沒有得到統(tǒng)一。而且合約一般以英文方式簽署，有大量的專業(yè)詞匯，在理解和解釋上發(fā)生誤差的可能性很高。在跨國(guó)交易中還必須條差外國(guó)的法律制度，僅有上述法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施還不夠。輕易簽署合約有可能帶來不必要的糾紛和損失，為了預(yù)防這些糾紛和損失，減少法律風(fēng)險(xiǎn)，必須從機(jī)構(gòu)和體制著手。目前，大型金融機(jī)構(gòu)都設(shè)有負(fù)責(zé)法律事務(wù)的部門，但由于金融衍生產(chǎn)品結(jié)構(gòu)負(fù)責(zé)，經(jīng)常使用按英美法制作的英文合約，能處理這方面法律事務(wù)的人才還不多。為了確保合約有效性，需要索取對(duì)方資格文件和印章證明，核實(shí)合約內(nèi)容，這些都必須事先與專業(yè)律師商量。

三、跨國(guó)衍生金融合同的管轄和法律適用

跨國(guó)衍生金融合同是指合同的主體、客體或法律事實(shí)具有涉外性的衍生合約，包含以下幾種情況:(1)包含涉外因素的期貨合約;(2)包含涉外因素的OTC合約。按照《民事訴訟法》關(guān)于涉外民事訴訟程序的規(guī)定，涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。這是在訴訟領(lǐng)域?qū)嵭挟?dāng)事人意思自治、尊重當(dāng)事人意志的結(jié)果。也就是說，只有在涉外衍生合約糾紛當(dāng)事人沒有做出排他性選擇的情況下，方可適用法律所規(guī)定的各項(xiàng)連接點(diǎn)來確定管轄。同時(shí)，該條款也限制了協(xié)議管轄的條件。首先，選擇管轄法院的協(xié)議必須有效。《民事訴訟法》雖然沒有對(duì)協(xié)議的效力問題專門做出規(guī)定，但民商事訴訟領(lǐng)域和其他民商事領(lǐng)域一樣，當(dāng)事人之間的任何協(xié)議均應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，否則將不具備法律效力。其次，協(xié)議選擇的法院僅限于一審法院，且必須屬于非專屬管轄的案件。最后，協(xié)議選擇的法院于案件應(yīng)由實(shí)際聯(lián)系。但我國(guó)《民事訴訟法》并沒有對(duì)實(shí)際聯(lián)系的范圍做出明確規(guī)定，因此應(yīng)參考《民事訴訟法》的其他條款。其中，《民事訴訟法》第25條關(guān)于國(guó)內(nèi)訴訟管轄法院的選擇可以作為借鑒，包括被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地和標(biāo)的物所在地。在《民事訴訟法》234條也規(guī)定可以作為管轄聯(lián)結(jié)點(diǎn)的地點(diǎn)，包括合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地和被告代表機(jī)構(gòu)所在地。雖然這些條款并不是對(duì)涉外合同糾紛當(dāng)事人選擇管轄法院的規(guī)定，但是這些法定連結(jié)點(diǎn)的確定，也是根據(jù)當(dāng)事人的實(shí)際情況和合同履行的實(shí)踐，將最常見的與合同爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)法定化，因此可以作為“實(shí)際聯(lián)系”的參考。如果衍生合約糾紛當(dāng)事人未對(duì)管轄法院作出選擇，應(yīng)按照我國(guó)《民事訴訟法》關(guān)于管轄的一般規(guī)定，即由被告所在地為原則確定管轄的法院。而當(dāng)被告在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒有住所時(shí)，則應(yīng)適用《民事訴訟法》第243條關(guān)于涉外合同糾紛特殊地域管轄的規(guī)定。

具體到涉外衍生金融合約的法律適用上，按照《民法通則》第145條和《合同法》第126條的規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同的爭(zhēng)議所適用的法律，但另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用于合同有罪密切聯(lián)系國(guó)家的法律。通常情況下，法律適用時(shí)涉外衍生金融合約的重要內(nèi)容之一，交易雙方會(huì)對(duì)合約適用的法律進(jìn)行明確的約定。實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題是涉外代理關(guān)系中，衍生交易特別是是期貨交易當(dāng)事人未約定代理關(guān)系所適用的法律時(shí)，對(duì)“對(duì)密切聯(lián)系地”的確定。涉外代理關(guān)系包含了本人于代理人(如期貨交易中的客戶和期貨經(jīng)紀(jì)公司)的內(nèi)部關(guān)系，本人于第三人(如客戶和期貨交易所)和代理人與第三人(如期貨經(jīng)紀(jì)公司和期貨交易所)的外部關(guān)系。但無論是《民法通則》還是《合同法》及其司法解釋，均無涉外代理法律適用中如何確認(rèn)“罪密切聯(lián)系地”可操作性的條款。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在未來的立法上可以規(guī)定，對(duì)于代理內(nèi)部關(guān)系，應(yīng)適用代理關(guān)系成立時(shí)代理人營(yíng)業(yè)所所在地的法，對(duì)與代理的外部關(guān)系，則適用代理人行為地法或代理人實(shí)施代理行為時(shí)住所地法律。

(作者:安徽大學(xué)法學(xué)院2007級(jí)國(guó)際法專業(yè)碩士研究生，研究方向:國(guó)際經(jīng)濟(jì)法)

參考文獻(xiàn):

[1]黃風(fēng).射幸契約與衍生金融工具交易.第二屆“羅馬法#8226;中國(guó)法與民法法典化”國(guó)際研討會(huì)文集.

[2]胡繼之.金融衍生產(chǎn)品及其風(fēng)險(xiǎn)管理.中國(guó)金融出版社.1997年版.

[3]田國(guó)立.金融互換交易指南.中國(guó)社會(huì)科學(xué)院出版社.1995年版.

[4]寧敏.國(guó)際金融衍生交易法律問題研究.中國(guó)政法大學(xué)出版社.2002年版.

[5]王前鋒、張衛(wèi)新.論金融衍生交易的法律性質(zhì).政法論叢.2004年第六期.

[6]劉定華、李玲娟、李晗.金融衍生交易法律風(fēng)險(xiǎn)問題.湖南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版).2006年3月.

[7]陳欣.衍生金融交易國(guó)際監(jiān)管制度研究.北京大學(xué)出版社.2006年版.