危機下看政府采購之法律規制

摘要:一直以來，巨額政府訂單既是刺激經濟的核心措施，也是“權力尋租”的巨大目標。在危機下，若政府僅僅是送出巨額訂單而沒有構建良好的政府采購運行機制與監督機制，則很容易造成財政資源的浪費，使資金用不到實處，因而必須加強對我國政府采購的法律規制。

關鍵詞:政府采購公開招標法律監督可持續發展

中圖分類號:D996文獻標識碼:A

2008年，我國政府為應對金融危機出臺了4萬億元的經濟刺激計劃，其中絕大部分都投向了基礎設施建設，很大一部分屬于政府采購的范疇。適時，面對突然擴大的政府采購規模，我國的政府采購法制能否支撐起萬億經濟計劃引得眾人矚目。想當年“非典”之后，國家建設公共衛生體系的巨額政府訂單引發了“中國政府采購第一案”。 廣東開元醫療設備有限公司，一個核準成立不足一個月、未能提供三年企業經營資質證明且投標價格并非最低的小公司，竟然獲得了國家兩部委總計4688萬元的大單招標項目，落標者對政府采購的透明度強烈質疑并將國家財政部推上被告席。如今那家奪標公司已大門緊閉，然而財政部仍深陷于“政府采購第一案”之迷局，國家發改委、衛生部和招標中介機構等單位也相繼被推入其中，到現在公眾仍在期望法律能給政府采購“只選貴的”一個說法。反思過往，此次金融危機下政府送出的巨額訂單如何才能將錢用到實處?一年多過去了，我們發現需要強調的還是更為完善的政府采購法律制度。

一、政府采購:錢如何用?

雖然政府采購本質上是政府管理經濟生活的一種重要手段，采購目的不具有贏利性，但政府采購應當是為了實現政府的職能和社會公共利益，并且追求經濟的高效性，所購商品或勞務應為有關部門運營中必須的，且規格適當、價格合理、品質合乎需要。道布勒在《采購與供應管理》一書中指出，政府采購與私人采購“最重要的區別是公共采購部門履行的是托管人的職能，因為受雇的管理員花費的資金來自于別人的捐助和稅收，雇主依靠這些資金代表他們的客戶或捐助人提供服務?！币蚨?，政府采購又不是政府可以任意使用的經濟管理手段，政府采購計劃及預算的編制、調整等環節都必須受到嚴格的法律限定和控制，然而我國目前對這方面的規制并不嚴格。

對于我國寬泛的政府采購，大體上包括兩個方面:(1)政府自身消費。指各級政府的辦公用品和辦公用房等。(2)國家建設項目。指國家對關系到公共利益的基礎設施的投資，以及對關系到國計民生的企業的建設。我國的政府采購法律制度對采購的項目并沒有進一步的具體闡釋，對采購預算的編制、執行也缺乏嚴格的法律規制。這一現象的出現并不是偶然，從根本上來說，作為母法的《憲法》中并沒有財政性資金應當如何運用的基本條款，財政性憲法的缺乏與具體法律制度的疏漏，使得對公共資金的使用缺少了應有的規制。

對此，首先應當規范政府采購中公共資金的使用量，預防脫離實際而靡費。例如，可以將地方政府自身消費的預算與當地的經濟發展水平掛鉤，而對建設項目的投資則應結合當地的實際需要進行。其次，應當進一步完善政府采購計劃及預算的編制，明確這一過程所應遵循的原則，界定采購對象的范圍，規范采購預算編制的程序和方法，使得政府采購預算具有較高的質量，改變預算編制粗枝大葉、預算數字不實的現狀。同時，應當加強預算的約束力，不得隨意變更政府采購預算，改革預算會計制度。最后，對于濫用公共資金進行政府采購的行為應依法予以懲處，以正法紀。2009年，因決策耗巨資將政府辦公大樓建成白宮模樣而備受關注的原鄭州市惠濟區區委書記馮劉成被判無期徒刑，但其罪名是“貪污罪”、“受賄罪”與“挪用公款罪”，檢察機關并未指控馮劉成決策建設豪華辦公樓的違法性，因為我國沒有“揮霍浪費公款罪”之類的罪名。數百萬的受賄、貪污、挪用公款足夠判無期徒刑，而7億元大手筆豪華辦公樓的靡費公款卻連一個相應的罪名都沒有，這不得不讓人反思:是否靡費公共資金的政府采購是法律所允許的呢?

二、政府采購:方式有缺陷

我國《政府采購法》第26條規定，政府采購貨物、工程和服務的方式有公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等。在這些采購方式中，公開招標由于具有透明程度高、選擇范圍廣、競爭范圍大等特點而被作為我國政府采購的主要采購方式，然而，對于政府采購在什么情形下適用公開招標，以及怎樣展開公開招標，我國政府采購法中均無詳細規定。相較之下，在政府采購法律體系較為發達的美國及歐盟地區對政府采購存在著強制性招標政策，即凡是政府采購的項目，達到一定的金額都必須實行招標，以此保障公開招標的優越性能在政府采購中得到最大發揮。

我國《政府采購法》對于公開招標之規定主要體現在第四條:政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。據此，公開招標的工程采購適用招標投標法，而貨物和服務的公開招標適用何種法律來調整卻沒有規定。同時，對于公開招標的工程采購是無條件的全部適用招標投標法還是僅在采購方式的規范上適用《招標投標法》而其他方面遵照《政府采購法》仍存在爭議，這兩法的分歧與矛盾也是政府采購法治領域的大難題。在對政府采購進行法律規制時，首先應當協調法律體系本身。

另外，且不論公開招標中所存在的泄露保密資料、陪標圍標、歧視排斥投標、黑白合同等違法現象，這些幾乎是公開的“秘密”，我國的公開招標制度本身也存在缺陷。首先，招標公司為“權力租金”提供了合法場所。我國的《招標投標法》與《政府采購法》都允許以營利為目的的招標公司代理政府采購業務，表面上看供應商是由招標公司通過公平競爭的方式獲得采購項目，采購人不掌握政府采購的最終決定權，但采購人選擇招標公司的余地非常大，而招標公司在激烈的競爭中為獲得代理地位則必須支付相應的“權力租金”，并進而影響其對供應商的選擇。其次，我國的評標專家制度也值得反思。按制度設計，評標專家應當是專業的、中立的第三方，但由于評標委員會是招標公司臨時組建的，評標專家由招標公司聘請并給付報酬，因而評標專家很容易遵從招標公司的意見，喪失公正選擇適格供應商的獨立性，且項目評標結束后委員會就解散，不承擔獨立的法律責任，這種專家制度需要改進。

三、政府采購:監督要加強

強大的法律監督機制是政府采購順利運行的保障，而監督體系的薄弱必將成為政府采購的致命傷。一直以來，政府采購中的重大丑聞在世界許多國家都有發生，在我國也屢見不鮮，因而對于政府采購的監督應當是全方位的，從采購計劃的編制到采購的過程再到采購完成后使用的效果，兼顧采購中的人與采購中的事。這不僅是為了抑制貪污、受賄等腐敗現象，也是為了促進采購資金發揮最大的效果，防止資金的盲目投入、重復投入甚至是沒有任何效果的投入。

盡管我國《政府采購法》對政府采購設置了多種監督，初步建立了政府采購的法律監督機制，但目前這一監督制度仍存在缺陷而有待改進。首先，監督的范圍不夠全面，對于政府采購之前的計劃編制和政府采購合同的履行情況沒有配套的監督規制，這樣很容易產生編制政府采購計劃過程中的隨意性，導致重復采購、盲目采購，同時由于對采購效果缺乏監督，也致使很多公共資金沒有發揮最大的經濟效率甚至根本沒有發揮應有的效率。據報道，江蘇省灌南縣投資上億元的“惠民工程”——市民文化中心，建成后卻是縣政府豪華辦公大樓，“惠民工程”成了該縣違規修建機關辦公樓的幌子。如果對政府采購的監督在采購完成后便戛然而止，不再追問其后的使用效果，則這樣的違規行為就可以逍遙法外。如今這樣丑陋的行為被公之于眾是由于社會自覺的監督，而法律監督體系卻在此疏漏了。

其次，監督的主體存在問題。一方面，多頭監督有時候會導致監督主體的缺位，而監督主體的不統一也難免會各行其是，缺乏一個定位明確的主體來串起整個監督流程。另一方面，對社會監督機制的重視不足，法律雖然規定了任何單位和個人對政府采購活動中的違法行為有控告和檢舉權，但沒有明確規定由哪個機關具體受理，容易造成有關部門的互相推諉。同時，對于與政府方接觸最多的供應商，法律法規反而對其設定了很高的監督門檻，要求供應商提起投訴必須滿足多個基本條件、逐級投訴以及舉證等，本應最具有監督積極性的供應商有時反而陷入了監督不能的境地。

第三，我國的政府采購主管機關賦予的權力不足，沒有權威的監督很難收到監督的效果。財政部門作為政府采購監督部門雖然有全面的監督職權，但法律沒有具體財政部門在監督過程中的行為規范，有學者指出:“一個財政局下屬的機構，在監督政府機關大樓采購中的問題時，權力是多么的捉襟見肘?！焙茈y想象這樣的監督可以收到較好的監督效果。

筆者認為，對于政府采購的監督，應當加強對政府采購計劃和資金預算的管理，從源頭上規范政府采購活動，同時也要注重對采購效果的監督，抓好“一頭一尾”。另一方面，應當理順各監督部門的關系，明確職責分工，強化監督權限，對違法違紀的采購應當依法懲處。還有一點需要指出的是，應當完善政府采購的過程中政府與供應商的爭端解決機制，這也能提高供應商對政府采購進行監督的積極性，發揮供應商監督的自身優勢。

同時，信息的公開是對政府采購實施監督的一個重要條件，權力使人腐化，而陽光則是最好的防腐劑。當然，讓政府一下子公開全部預算和決算草案在政治上確實存在一定的風險，但應當按照我國政府信息公開條例落實政府采購信息的公開。

四、危機下的政府采購:關注可持續發展

危機下的政府采購計劃，其最主要的目的在于拉動內需以抵御經濟風險，但需要注意的是，不恰當的政府采購實際上并不利于經濟的恢復和長遠發展。此次的經濟危機源于美國的次貸危機，而次貸危機的出現很大程度上根源于美國人異化的消費。在美國，貸款消費是非常普遍的現象，而貸款消費實際上是預支了今后的可用資源，當有限的資源無法滿足人們無限的欲望之時，當明天的可用資源都在今天被人們耗盡以后，我們需要面對的就不僅僅是經濟危機，而可能是更為嚴重的生存危機。

如今，為了刺激經濟而投入的4萬億元如果在擴大內需的過程中過度消費了今后的可用資源，則這樣的舉措可能得不償失。因而，萬億刺激經濟計劃更應當是一個可持續的政府采購問題，在政府采購的關鍵決策環節將有關經濟、環境、社會、政治等可持續發展理念和政策考慮納入到政府采購決策體系中。這不僅僅是投資加強生態環境建設，而是在其他的采購過程中都要關注發展的可持續發展的問題。相關學者指出:一個可以觀察到的公共采購法律改革趨勢是，可持續采購理論正在改變著現代公共采購法的法理基礎。

然而，雖然《政府采購法》規定對于貨物、工程和服務，應當優先采購環保產品、節能產品、具有自主知識產權的產品，但對于如何落實這些政策性規定卻沒有相應的法律規定。另一方面，以可持續公共采購觀來考察我國的招標投標法，我們就會發現，建立在純經濟理論模型之上的招標投標法，缺乏可持續公共采購的法律基礎。

重視政府采購的可持續發展不僅僅是我們面對危機所應當有的思考，我們也需要設計出具體的實施機制來在整個政府采購環節實施可持續發展政策目標，這樣才能正真保障整個社會的可持續發展。

(作者:南京大學法學院碩士研究生)

注釋:

按照規定，參與投標的企業必須提供三年企業經營資質.

轉引自王小能.政府采購法律制度初探.法學研究.2000年第1期.

有些學者還提出了其他一些項目的政府采購內容，但筆者認為這兩方面是比較主要的

參見陳艷紅，鄭薇.論政府采購的法律缺陷.行政與法.2006年第S1期.