規范抑或情理:執行模式的法理學分析

摘 要:傳統規范出發型執行所依據的法律文本，更多是對于剛性規范的一種有條件的遵循，卻可能產生在現實執行工作的障礙，進入規范出發型執法模式的執行困境。為克服這種規范出發型執行的現實缺憾，應在特殊的中國民事執行司法現狀基礎上建立一套以情理因素為核心，以柔性機制為平臺的“情法復合型執行”方式，逐步導入“規范出發型執行”同“情法復合型執行”并重的現代司法潮流中，最終實現司法正義和整個訴訟秩序的穩定。

關鍵詞:執行模式 規范 情理

中圖分類號: D912.101 文獻標識碼:A

一、理性司法意蘊下的規范出發型執行模式

現代司法作為提供民眾權利救濟平臺，并借此塑造和諧法律秩序的制度架構的機制，需要極其精密細致的制度設計和規則運行。其中，理性司法就是一個典型的特征，并且也成為趨向良性民事審判方式的一個重要內容。從理性的特性出發，其重點在于對對象的正當性、應當性、正常性、可接受性的認識和評判，由此而決定主體對客體的取舍態度;由此衍生出的合理性就是合乎理智而被認為是正常的、合乎規范而被認為是妥當的，有根據而被認為是應當的，有理由而被認為是可理解的，有價值而被認為是可接受的，有證據而被認為是可信的，有目標而被認為是自覺的，有效用而被認為是可采納的等等。①因此，在執行這一實現審判既判力，實現國家對于司法權威維護的環節上，落實規范化的司法行為取向，使得類似于“執法如山”的提法就成為了一種經典的表述，并以此形成了以執行實體目的落實和程序性嚴格規范的兩個具體層面的要求，并成為了張揚司法公正性，踐行法律實效性的司法理念。

因此，傳統規范出發型執行所依據的的法律文本，其在具體適用中的文義解讀，更多是聚焦于對于剛性的規范的一種遵循，即棚瀨孝雄指出的“大文字法”②的一種具體的適用上，由此形成在一個法域空間內的法律適用的統一，并以此實現對于執行當事人和執行對象的平等適用。

二、規范出發型執法模式的執行困境

在這一過程中，單純適用剛性規范進行執行的理念，絕對貫徹大文字法意義下的法律規范，卻可能引發在現實執行工作的巨大困境，形成“實在法”和“直覺法”③的沖突上，具體體現為執法依據和被執行感的排斥。

執行同庭審的最大的感受性差異，在于執行直接指向的是當事人的具體實際的利益，而非純粹的法庭意義上的抽象的利益解讀辨析爭執，這就使得執行在面對當事人特別是被執行人的時候，這種切身利益感受非常強烈。在司法這一特殊的場景下，庭審指向以及執行中嚴格恪守的是實在法的適用，而當事人所代表的是直覺法的適用。而往往現實感覺是當事人的直覺法可能并不能完全理解專業性門檻極高的實在法，特別是一些程序性失權規范而導致的不利于實體利益一方。④在這種情況下，勢必直接引發實在法適用同直覺法適用的直接沖突，從而形成執行的被動甚至是被敵視、對抗的情況。

從現實的執行情況來看，我們認為這種實在法和直覺法的沖突具體表現為幾個方面:

1.司法裁判過程的專業化架空了普通民眾的理解，使得具化到結果的執行失去現實認知的基礎。因為司法的裁判是非常專業的，大量的法律概念和法律關系的辨析甄別，發軔于證據證明的認知體系，使得普通的未接受專業法律訓練的被執行人難以理解。缺乏這種理解的基礎，而僅僅依據最終執行依據——判決結果去衡量，往往就不能夠信服司法裁決。

2.直覺法的個人取向，使得涉及到被執行人自身利益的執行時，被執行人往往顯得片面的利己化識別。這種心理定勢的形成，會造成在執行過程中對執行行為的啟動和運作的本能反感。如果此時的執行工作而因此采用更為“高壓”的強制方式施行，勢必激起被執行人更大的心理行為反彈(如上訪等)，甚至直接形成過激的對抗行為。如泉州市鯉城區人民法院在執行吳家輝申請執行烏石塑料廠借貸糾紛案中，被執行人泉州市鯉城烏石塑料廠的法定代表人吳家彬也多次向區人大上訪，認為定案的關鍵借條系偽造，不存在烏石塑料廠向吳家輝借款80萬元的事實，要求停止拍賣。⑤這就屬于典型的個人利益驅動下，對于案件關鍵證據的正當性的強迫性心理認知，因為事實上借條產生的原因在于吳家彬因病而將塑料廠委托烏石社區居委會全權處理，此時作為委托人的吳家彬應對受托人烏石社區居委會處理鯉城烏石塑料廠廠房及其現有債務的結果承擔相應的法律后果。

三、規范出發型執行理念同中國法文化思潮的沖突

規范出發型執行本質上強調對于剛性規則的遵從，屬于一種法律規范取向的運行機制，而我國的司法程序上卻是同這一運行規范相沖突，呈現的是下述的東方式的情理偏好。法律的規范取向與中國法文化中的情理偏好，根源在于農耕文化和商業文化的差異。農耕注重安土同堂，血緣成為最重要的人際關系，依據血緣安排的的倫理準則，就成為理所當然的。⑥但是這也同時意味著主體之間關系的不平等以及具體法律適用的不同層級，從而產生因為行為對象之間的親密程度、文化距離、組織程度、相互依賴性、相互聯系和受尊重程度的不同而區別對待的差異化。⑦而這這與司法的本性是相互背離。而商業文化是一種非血緣的陌生社會狀態，生人關系和地緣關系成為一個人際關系的主流，這就淡化了血緣(實際上)也不得不如此，人人平等適用的商人法就此產生，并使得維護契約自由的法律原則成為司法常態，其法律體系也因此而博大發達。

但是，在以前述當代西方形式正義浪潮下的司法精細化、法典化過程中，伴隨的是執行司法進化可能出現的一系列問題。在強調司法精確的這一命題下，較為優良的法律一般具備有較為剛性的規則表述外觀，從而那使得具體司法者的主觀恣意能夠得到有效控制。但是，在僅僅設定執行法官機械適用而法院限縮于既定規則空間的制度之后，不可避免的一個后果就是在面臨法律從一立法就是滯后的前提觀念下，面向未來的“之前”立法，不足以能夠有效調控多變的未來情境狀態。這在千變萬化的執行過程中，顯得更加突出。此時，如果解決的司法途徑再去尋求極端的形式主義，走向絕對形式狀態以混同異態適用情形，⑧不啻將是執行工作不能承受之重，這也更加凸現了規范出發型執行的片面遵循而可能導致執行不力的情況。

四、直覺法的司法回應:執行中情理規則的運用

而克服上述規范出發型執行的現實缺憾，應該建立一套以情理因素為核心，以柔性機制為平臺的嶄新的“情法復合型執行”方式，予以應對特殊的中國民事執行司法現狀。從前述關于直覺法的分析，我們可以發現其存在發軔于個案觀感的具體情況，這可以被更加細化地解讀為作為非專業人士的當事人在生活中所認知的一個普適的情理關系。為了實現民事糾紛執行結果本身的可接受性，必須在具體運用法律過程中，對于這種直覺法內涵的情理因素有個考量，這就會造成在民事執行中法官對于這種植根于當事人內心的情理因素予以涵攝采納，形成執行過程中的情理規則適用。

我們還發現，這種情理因素可資執行引用的另外一個原因還在于，因為純粹的實在法規則的拘泥于文本的表述的剛性和內容的之后，會對一些特殊的復雜案件無法機械套用。而借助普適且可調整的情理因素，能夠為裁判本身的執行獲得規則適用的更大合理性。特別是在中國的司法環境中，面對現代法治日趨西化的制度設計模式以及程序規則，會導致在司法文化意義上中國式的人際關系與西方傳統文化孕育出的司法程序公正相沖突。誠如學者指出的:如果要求法律得到毫不妥協的貫徹，那么法律就會過分的實證化、固定化，使法律與現實之間的距離擴大到難以忍受的程度。理性的法治不僅是現代社會的一種治理理念，也是由具體制度、實踐、觀念意識、社會關系構成的社會體制。通過這些理念和制度達到理想目標和社會秩序——和諧社會。⑨因此，在司法操作意義上，尋求一個技術上的手段，通過執行方式和適用渠道的柔性轉變，強化在執行過程中的裁判理由述說以及對于情理因素的顧及，整合切入執行全過程，將會實現理性司法的情理結果，進而獲得良性司法本身的自我證明。

五、契合與超越:規范出發型執行和情法復合型執行的良性互動

事實上，剛性的訴訟架構下的法官，往往會被賦予被稱為“司法能動主義”下的自由裁量能力，以化解立法精確化造成的制度彈性不足的困境。這種情況，可以解釋為本文主題討論的“規范出發型執行”同“情法復合型執行”并重的現代司法潮流中。“法”，突出的是對于文本性規范的遵循;“情”展示的是對于民間性規范的利用和糾紛解決習慣的尊重。在具體的執行實踐中，并不能單純以一種狹隘的比較正式法律與民間規范孰優孰劣的觀點去進行工作，因為這種優劣并非一種思想慣性能夠決定的，正式的法律并不因為它們通常被認為是進步的就必然地合理，反過來，鄉民所擁有規范性知識也并不因為它們是傳統的就一定是落后的和不合理的。⑩因此，重視民間性規范、善待糾紛解決過程和方式中的情理內核和外在表現，誠如美國克里斯托弗#8226;沃爾夫教授所指出的:“一個制度的好壞不可能僅靠抽象的理論來衡量，他是否在實踐中產生了良好結果，必須稱為我們據以判斷的重要依據。” 因此，作為執行者執行人員，需要更好地自覺適用這種民間資源，運用情理因素成為一種必然。

在宏觀意義上，我們更進一步提出法律回歸地方性知識的常理、常情和常識的范疇中。誠如學者強世功所指出的:法律成為我們的一種“地方性知識”，構成我們意義世界的一部分，我們對其認同和屈從。 使得我們有理由相信，在本文化解“執行難”問題所討論的“法——情”二元要素應走向融合共生，而其實，現代司法技術的發展完善，已經提出了體制內自我的進化路徑，昭示著未來執行的改革框架，即是通過對于司法技術柔性情理因素的移植，以民間直覺規范彌補法律規則的天生缺陷，從而用“情理”的彈性解決“規范”的法治的剛性帶來的不足。

當然，還必須要指出的是，從民事訴訟的目的出發，除了直接意義上的糾紛解決，還應當關注依據實體法規定，廓清民事法律關系，確定民事權利狀態的實體法價值，以及依據程序法規定，追求程序利益的宗旨。 因此，執行環境的討論，還必須回歸到實現整體化的訴訟目的上來。因此，除了一般意義上遵循規范出發型的執行之外，在一個潛規則的意義上，必須納入情理型的執行模式，使得執行能夠獲得更為廣泛的民眾認同感，進而實現司法權威的樹立，并籍此形成一種良性循環，使得司法執行權威的效能擴張，異于一般意義上的訴訟。由此觀之，民事訴訟，才能最終落實到提供社會性救濟，化解糾紛以及消除不滿情緒，實現司法的正義和整個民事訴訟秩序的安定。

(作者:曲英杰:國立華僑大學同等學歷申請碩士研究生，福建省政府第三辦公室;劉志驊:泉州市鯉城區人民法院)

注釋:

①呂世倫.序言.合理性:中國法治化的生成支點.載周世中著.法的合理性研究.山東人民出版社2004年版，第2頁.

②參見[日]棚瀨孝雄著，王亞新譯.糾紛的解決與審判制度.中國政法大學出版社1994年版，第150～151頁.

③依據彼得拉日茨(Petrazychi)的兩分法——將法律分為實在法和直覺法兩種，或者稱官方法和非官方法。實在法體現為國家指定的法規和法院判例等，影響人們獨特心理過程的規范性事實;直覺法則是不依規范性事實為轉移的法。實在法為多數社會成員提供統一的行為格式;直覺法的內容則根據不同情況而定。關于彼得拉日茨的劃分說明，參見周世中著.法的合理性研究.山東人民出版社2004年版，第428頁.

④即在實體上實際上應當獲得訴訟利益，而因為程序規范的原因而不能獲得法律的保護，比如超過訴訟時效問題而導致反訴利益不能被支持，超過舉證時限而導致對于自己有利的證據無法提交并最終敗訴的情況.

⑤案例來源:福建泉州鯉城區人民法院執行庭，該案的執行依據是(2005)鯉民初字664號民事判決書.

⑥喻中.西方宗教——法律與中國的藝術——倫理.載張士寶主編.法學家茶座.(第10輯)山東人民出版社2006年版，第49頁.

⑦See Black， Behavior of Law， 轉引自[美]唐#8226;布萊克著，郭星華等譯.社會學視野中的司法.法律出版社2002年版，第18頁.

⑧如被韋伯稱為形式主義的證據制度，不區分具體內容狀態，絕對依據數量來達成對于案件事實真相的披露，如果出現對立證據狀態，則用數量比較而權衡勝負。參見[德]馬克斯#8226;韋伯著，張乃根譯.論經濟與社會中的法律.中國大百科全書出版社1998年版，第318頁.

⑨范愉主編.多元化糾紛解決機制.廈門大學出版社.2006年版，第45頁.

⑩梁治平.鄉土社會中的法律與秩序.載王銘銘、王斯福主編.鄉土社會的秩序、公正與權威.中國政法大學出版社1997年版，第465頁.

[美]克里斯托弗#8226;沃爾夫著，黃金榮譯.司法能動主義.中國政法大學出版社2004年版，第123頁.

強世功著.法制與治理——國家轉型中的法律.中國政法大學出版社2003年版，第215～218頁.

參見李祖軍著.民事訴訟目的論.法律出版社2002年版，第156頁.

參見李祖軍著.契合與超越——民事訴訟若干理論與實踐.廈門大學出版社2007年版，第477頁.