外資并購需過國家安全審查關

適逢金融危機肆虐、貿易保護主義抬頭的敏感時刻，大陸正在加高外資并購的「防火墻」——以《反壟斷法》和《產業安全法》共同作用的外資并購審查機制，再次進入大陸決策者的視野。

隨著大陸商務部的一紙禁令，世界飲料巨頭可口可樂與中國果汁行業巨頭匯源果汁的「甜蜜戀愛」戛然而止，匯源果汁緊急停盤后隔日股價繼續暴跌42%，董事長朱新禮的身家兩天之內縮水60%，「把企業當兒子養，當豬賣」的朱氏名言也變為笑談。

一石激起千層浪，不久前大陸商務部主持的一個會議上，「為產業安全概念下的民營企業政策設立一致性審查制度」成為焦點之一。一位代表稱，這意味著政府將會對外資并購民企的行為做出一定的反應。

據報導，近日大陸相關部門正就產業安全審查機制進行實質性研究，相關立法所涉及的內容也在討論中。未來幾年內，大陸要建立起以《反壟斷法》和《產業安全法》共同作用的外資審查機制。

「我的感覺是，外資可能趁經濟危機進行一些并購，政府的審查制度要在這方面做出規范。」一位參加了上述商務部會議的代表說，「至少針對外資并購民營企業，會建立起一個產業安全的預警。」

外資瞄準民營企業

此次會議由商務部產業損害調查局召集大陸工商聯下屬十余家商會代表，內容是研究建立「中國民營企業產業安全發展促進機制」。該局主要承擔產業損害調查與裁決、建立并完善產業損害預警機制等職能。

在這次會議上，商務部產業損害調查局官員表示，「中國民營企業安全發展機制」將為產業安全概念下的民營企業政策設立一致性審查制度，從而監督危害國家和企業經濟安全的貿易行為，保持產業的均衡發展。這是相關政府部門第一次明確提出將民營企業納入產業安全的概念下，并建立相關審查機制。

商務部有關官員也表示，外資正在對大陸越來越多的民營企業表現出濃厚的興趣，尤其是涉及風電、太陽能光伏、水務、農業、冶金、石化等行業。一位服務于外資機構的人士說，外資的興趣和精力正在從一些國有企業和壟斷行業撤出，因為這些項目容易引起政府的警惕，也很難得到認可。

同時，外資并購的手段也更加多樣，以前是直接并購，現在則是通過各種私募、資本參與和技術投資等各種手段。大陸對這些領域的監管很不完善，目前只有外管局和海關有相關資料，但是這無法反映出具體的收購行為。

當下，政府似乎是在擔心「斬首行動」會轉移到民企身上來。因為危機面前，民企遭遇的困難要遠遠超過國有企業，一是由于大陸政策環境有不利于民企發展之處，二是銀行仍然普遍不愿意給民企貸款。「如果外資能夠提供資金和先進技術，民營企業為什么不去與他們合作呢？」

「產業安全審查」再度升溫

事實上，產業安全審查這一話題，最早進入大陸決策部門視野是在2006年。

2006年，凱雷并購徐工、德國舍弗勒收購洛軸等外資并購事件，引發了有關外資并購的討論風潮。國家發改委宏觀院投資所研究員羅松山說，現在的問題是，大陸仍然沒有建立起一套完善的程序。

2009年3月26日，國務院表示要加強產業安全審查機制的研究和建立，主要由商務部牽頭。目前，產業損害調查局已經就《產業安全法》開始了前期的研究工作。

商務部相關司局官員說，產業安全審查機制是和《反壟斷法》相平行的一個機制，《反壟斷法》是在對單純的企業行為起作用，而安全審查則是在更大范圍內考慮，比如并購對產業上下游的影響，對國家相關領域安全的影響，甚至對就業人口、社會福利等方面的影響。審查范圍則主要集中在一些涉及國計民生的重要行業，比如工業、農業和金融等服務業中的關鍵領域。

目前的設想是，在安全審查機制下，建立跨部門的外資并購國家產業安全審查協調小組，由商務部、發改委、國防科工委、科技部、農業部、國資委和銀監會等部門組成。

「產業安全是一個更高層次和更大范圍的概念，這決定了機制并不只是由單一部門負責。」相關人士稱，這一機制有些類似美國的海外投資委員會。

尷尬面對「法律空白」

隨著大陸國際貿易范圍和規模的擴大，建立產業安全審查機制是大陸在未來幾年內必須解決的一個問題。否則，就意味著相關的法律法規一直都存在漏洞，容易授人以話柄。

大陸目前現行的有關外資并購的法律制度性文件，只有《反壟斷法》和《關于外國投資者并購境內企業的規定》，前者于2008年8月1日開始實施，后者則于2006年9月8日執行。具體工作主要由商務部和國家發改委負責。不過，這兩項政策在具體操作過程中均存在不少漏洞。

《反壟斷法》第31條規定，「對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中、涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。」

不過國家發改委和商務部相關官員均表示，正是這一條暴露了《反壟斷法》在外資并購方面的漏洞。該條款明確提出了反壟斷之外，還可以進行國家安全審查，但是安全審查的依據是什么、誰來審查、如何進行，這些東西都沒有說明。「實際上，這已經為大陸建立產業安全審查開了一個口子，而我們的國家安全審查機制還沒有完全建立，目前亟須建立與《反壟斷法》中的這個口子的銜接機制。」

《關于外國投資者并購境內企業的規定》也沒有解決實際問題。官員說，「這個規定中，多是一些原則性意見，缺乏可操作性。比如，規定根本沒有對 『重大產業』、『老字號』等概念做出明確界定。」 這很容易讓相關部門在有關產業安全方面的審查工作陷入被動。

一名從事外資投資大陸業務的人員說，「由于缺乏明確界定，一個外資并購項目報上去之后，就是不停地讓你補文件，補手續。很多項目拖到最后，外資自己就放棄了。」

普華永道不久前曾預測，2009年下半年將迎來金融危機后大陸首次并購高峰期的到來。如此算來，剩下來的三個月將是企業為這場并購盛宴作足準備的重要時期。

準確定位規避風險

一次成功的并購，外部環境固然重要，但是決定因素在于企業自身的實力。北京交通大學中國企業兼并重組研究中心副主任張金鑫稱之為企業的「并購能力」：包括目標企業的篩選能力、資產的估值能力、交易結構的設計能力以及整合能力。說到底，并購不會是一場blind date（盲目的約會），關鍵是找準自己的位置。

近來針對臺商在大陸投資發展的困境，有人常提及產業升級，而有些外資企業在大陸也以并購的方式，藉以達成產業升級的目的。

永然聯合法律事務所所長、海基會臺商財經法律顧問李永然指出，外資并購大陸企業務必注意其相關風險，這些風險主要是財務風險和法律風險。

財務風險主要包括，不良資產過高、現金流量不足、負債比率偏高、以冒進之財務會計政策創造賬面利潤、以關系人交易創造信用相互擔保、非正常操作之資產重組和資產評估、獲利率虛增、財務報告揭露不足、稅務風險、目標公司資產因歷史之因素導致難以查知來源與限制。

法律風險主要包括：管理人員對法律缺乏完整認識所導致的訴訟風險、管理人員缺乏守法意識、盲目對外擔保造成糾紛、知識產權風險、管理階層經營及操守風險。

李永然認為，外資企業進入大陸進行并購，固然有其利基，但亦不得忽略風險，所以在進行目標企業的挑選相當重要；另外，對于相關法律的規范限制及流程也必須注意，尤其是盡職調查；倘在這方面自身能力有所欠缺時，務必借助專家的協助，方能確保自身權益。