如何保障銀行在建工程抵押貸款債權的安全

目前，預告登記制度已經成為我國商品房銷售中的一項重要制度，對于保障購房者的合法權益起到了重要作用。由于房地產開發商一般將工程項目承包給工程建筑公司，同時又通過在建工程抵押貸款從商業銀行融資，使得法律關系十分復雜。在商品房糾紛案件中，預告登記制度、建設工程價款優先受償權和在建工程抵押權的關系如何處理，如何保障商業銀行在建工程抵押貸款債權的安全，則成為我們不得不面對的一個問題。下面的這則案例有助于我們對上述問題的理解。

案件背景

某市A房地產開發有限公司（以下簡稱“A公司”）在城市北郊開發一個花園式別墅小區項目。A公司與D工程建筑公司（以下簡稱“D公司”）簽訂了施工合同，約定整個工程建筑價款為人民幣5000萬元。簽約當日支付1000萬元，工程進行一半后再支付1500萬，剩余款項在工程竣工并驗收合格后一并支付。開工一段時間后，A公司取得了商品房預售許可證，對該在建的花園式別墅小區項目進行預售。在商品房預售過程中，A公司與B承購人簽訂了一個商品房預售合同。該合同約定，A公司向B承購人出售1號別墅，面積500平方米，總價款人民幣500萬元，簽約當日支付100萬元，余下部分在交付房屋時付清。隨后，A公司應B承購人要求一起到房地產管理部門辦理了預告登記手續。工程建設進行到三分之一時，A公司資金緊張，于是以該花園式別墅開發項目工程作為抵押，向該市C銀行貸款1000萬元人民幣，并以在建工程辦理了抵押登記手續。

工程竣工并驗收合格后，A公司因財務虧空嚴重，無力支付D公司的剩余工程款。D公司遂將A公司訴至法院，主張行使建設工程價款優先受償權，通過拍賣別墅來保障其債權。B承購人則主張對1號別墅享有所有權。而C銀行也主張抵押權具有優先效力。

經法院查明：A公司拖欠D公司勞動報酬和材料款等費用達2500萬元；B承購人支付了100萬元購房款并辦理了預告登記手續；C銀行向A公司貸款1000萬元并辦理了在建工程抵押登記手續。

焦點法律分析

上述情形比較復雜，由于A公司財務虧空嚴重，導致其他三方均向法院主張保護各自的權利。本案所涉及到的問題實際上是商業銀行在給房地產行業發放貸款中經常碰見的一些問題。由于其涉及到預告登記、建設工程款優先受償權和在建工程抵押權，商業銀行在發放貸款時，并未仔細核查相關的權利狀況，導致出現三種權利之間的沖突，使得情況變得復雜，給銀行債權的保護和實現增加了不少困難。作為債權人之一的商業銀行，要有效保障自身的債權，必須認真研究并解決好下面幾個問題：第一，預告登記的性質和效力問題；第二，建設工程價款優先受償權的性質和效力問題；第三，在建工程抵押權的性質和效力；第四，預告登記制度和在建工程抵押權的關系問題；第五，建設工程價款優先受償權和在建工程抵押權的關系問題等等。

預告登記的性質和效力

預告登記制度是為了保全不動產物權請求權而將該請求權加以登記的制度。它是在本登記之前進行的一項登記，故在性質上屬于預備登記的范疇，即該登記并不具有終局的、確定的效力，其針對的是將來會產生的不動產物權，而非已經現實存在的不動產物權。我國《物權法》第二十條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”相應地，《房屋登記辦法》對預告登記制度進行了詳細的規定。需要注意的是，《物權法》和《房屋登記辦法》所規定的預告登記制度與《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》所規定的商品房預售登記備案制度不同，后者在更多的意義上只是一種行政管理上的備案制度，并不具備預告登記功能。預告登記的法律效力表現為限制開發商的處分行為，以保障債權請求權的實現，保障將來能夠取得物權。預告登記并不直接導致不動產物權的設立或者變動，僅使得登記申請人取得請求將來變動物權的權利。

建設工程價款優先受償權的性質和效力

所謂建設工程價款優先受償權，是指按照法律規定和建設工程合同約定，發包人于期限屆滿后仍不向承包人支付建設工程價款，承包人就得折價、拍賣、變賣建設工程所得的價款優先受償的權利。我國《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。” 建設工程價款優先受償權實際上是給予了承包人一個法定的優先權，該權利的法律效力表現為承包人就工程價款應優先于發包人的普通債權人和有擔保物權的債權人得到工程的變價清償。

在建工程抵押權的性質和效力

按照原建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條的規定，所謂在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。可見，在建工程抵押權是指以正在建造的建筑物為客體而設定的抵押權，如債務人屆期不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人依法享有就債務人不轉移占有的抵押財產的變價處分權和就變賣價金優先受償權。我國《物權法》第一百八十條第一款明文規定，債務人或者第三人可以將其有權處分的正在建造的建筑物抵押。但以正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

預告登記制度和在建工程抵押權的關系

從上述分析來看，預告登記的目的在于“保障將來實現物權”。換言之，預告登記是一種必須在不動產登記簿上登記的擔保手段，它是為了保障債權人實現其進行物權權利變更的債權請求權。它限制債務人違背其義務對不動產進行處分的權限，使得債權人在債務人違反義務進行處分的情況下也能夠取得物權。按照《物權法》第二十條第一款的規定，預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。也即，如果沒有得到預告登記權利人的同意，處分不動產的，則處分該不動產而產生的物權變動絕對無效，不能發生物權變動的法律效果。

而在建工程抵押權，按照《物權法》的規定，其是以正在建造的建筑物為客體而設定的抵押權。該抵押權采取登記生效主義。只有在辦理抵押登記手續后，該抵押權才發生法律效力。然而，需要注意的是，對于在建工程抵押權的性質究竟為預告登記還是一般抵押權，我國法律并未給出明確規定。按照一般理解，由于該建筑物并未最終建成，而是處于一種正在建造的狀態，因此，在建工程抵押權和建造完畢的建筑物抵押權并不完全等同。同時，正在建造的建筑物尚未辦理所有權的初始登記，抵押權作為在所有權基礎上產生的他物權，不可能在抵押權客體還沒有最終確定，所有權尚未登記的情況下進行登記。況且，其抵押權的實現仍然依賴建筑物最終建造完畢。所以，在建工程抵押權辦理登記并非本登記，而是與預告登記更為近似。或許，筆者認為將在建工程抵押登記稱為在建工程預告抵押登記更為妥當。

這樣，我們發現本案預告登記和在建工程抵押發生競存時，應該分兩種情況進行討論：

先抵押后預告登記的情形。我國《物權法》對預告登記和在建工程抵押均采取登記生效主義。也即，其物權變動自登記之日起發生法律效力，未經登記的，不發生物權效力。按照物權對內優先效力理論，在同一物上存在多項他物權時，則應該根據“時間在先，效力在先”的原則來確定物權優先效力。也即，應按照法律規定和物權設立的時間先后順序來確定優先效力。根據《物權法》第一百九十九條的規定，如果在建工程抵押先于預告登記的，則在建工程抵押權應優先于預告登記人的權利。需要注意的是，如果在建工程抵押權設定后，開發商又預售建筑物并辦理預告登記的，實際上是一種轉讓抵押財產的行為。我國《物權法》第一百九十一條規定，抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

先預告登記后抵押的情形。按照上述分析來看，本案例就是先預告登記后辦理在建工程抵押的情形。由于預告登記的前提條件是當事人之間簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，涉及的是不動產所有權的變動。一旦在建工程建造完畢并進行所有權登記，則不動產所有權便從A公司向B承購人進行轉移。為防止A公司在預告登記后隨意處分不動產，對此，我國《物權法》第二十條規定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。也即，A公司將該在建工程抵押給C銀行時，必須取得B承購人的同意，否則，該設定在建工程抵押權的行為不發生物權效力。可見，開發商在將建設中的房地產進行預售并辦理預告登記后，法律對其處分不動產的權利進行了嚴格的限制，其不得再以預售的商品房設定抵押。如果預售人就預售的房屋進行抵押前取得了預購人的同意，則抵押登記可以發生法律效力，否則抵押不能發生法律效力。

建設工程價款優先受償權和在建工程抵押權的關系

如上述案例所述，在實踐中，房地產開發商為加快房地產開發，一般和工程建筑公司簽訂建設工程承包合同，由工程建筑公司來承建房地產項目。同時，房地產開發商為籌集建設所需資金，又將其開發的房地產設定在建工程抵押權。這很容易導致建設工程承包人的建設工程價款優先受償權與商業銀行在建工程抵押權發生競存的現象。通過上述分析，我們知道建設工程價款優先受償權實質上是賦予工程建筑公司作為承包人可以就其承建的工程折價或者拍賣的價款優先受償的一項權利。而在建工程抵押權則是為擔保債務的履行，抵押人將其合法取得的土地使用權連同在建工程以不轉移占有的方式抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償的這樣一種權利。可見，在建工程抵押權是雙方當事人自行約定并經登記才能對抗第三人，而建設工程價款優先受償權是法定的無須履行任何手續。

在這些正在建設或尚未竣工的房屋等在建工程（包括處于施工前期準備、正在施工中和雖已完工但尚未交付使用的建設工程和安裝工程）中，房地產開發商設定了上述一系列權利，從而出現上述案例中D公司將A公司訴至法院，主張行使建設工程價款優先受償權，而C銀行也主張抵押權具有優先效力的情形。對此，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”也即，當承包人優先受償權與銀行抵押權等一般抵押權發生沖突時，承包人建設工程價款優先受償權優先于銀行一般抵押權。

銀行可能采取的預防和救濟措施

通過上述幾個問題的分析，筆者認為，銀行開展在建工程抵押貸款業務時，應注意以下幾個問題：

注重貸前審查工作。在發放在建工程抵押貸款前，應對貸款項目相關資料進行詳細的審查，了解借款人的資信狀況、借款需求和資金投向。同時，對在建工程是否存在預告登記進行調查。在建工程抵押必須保證建設項目的合法性，用于抵押的在建工程應具備《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》。如果發現如本案例所述情形，也即先存在預告登記的，則嚴格審慎貸款項目，防止因為未經預告登記的權利人同意，使得在建工程抵押權不發生物權效力，喪失擔保功能，從而影響在建工程抵押貸款債權的實現。

設定合適的抵押條件。在建工程和建造完畢的工程不同，由于其還處在建造期間，能否建成存在一定風險，如果沒有完全建成，則通過法律手段實現在建工程抵押權來保障在建工程抵押貸款債權存在困難。因此，銀行在發放此類貸款時，應明確并非任何形式的在建工程都適宜于抵押，設定合適的抵押條件，能夠保障貸款債權的實現，同時，還必須保證在建工程具備一定的可變現性，必要時能夠及時變現。

辦好在建工程抵押登記手續。我國法律規定在建工程抵押權采取登記生效主義，必須辦理登記才發生法律效力，從而真正保障銀行債權人。所以，銀行在發放在建工程抵押貸款時，必須在發放貸款前辦妥相關在建工程抵押登記手續。同時，按照《城市房地產抵押管理辦法》第十一條規定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。”也即，在辦理在建工程抵押登記時，必須保證相應的土地使用權同時抵押并登記。如果該土地屬于出讓用地的，必須已經交付全部土地出讓金，取得國有土地使用權證書；如果屬于集體用地的，應注意法律對其不得轉讓的禁止規定，故不得進行抵押；如果屬于劃撥土地的，以該土地使用權設定抵押，應經具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準后方可抵押。

注重貸后跟蹤工作。發放在建工程抵押貸款后，銀行還應該做好貸款跟蹤工作，保證貸款能夠專款專用，并密切注意開發商的資信狀況和還款能力，防止開發商挪用貸款用于其他項目或者出現其他影響銀行貸款債權實現的行為。如果開發商在在建工程抵押權設定后，又預售建筑物并辦理預告登記的，這實際上是一種轉讓抵押財產的行為。銀行應注意按照我國《物權法》第一百九十一條的規定，要求開發商將轉讓所得的價款向銀行提前清償債務或者提存，以此來保障銀行貸款債權的實現，維護銀行的合法權益。在抵押期間，如果開發商未經銀行同意，則不得轉讓抵押財產，但如果受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

（作者單位：中國工商銀行法律事務部湖南大學法學院）