公司法與勞動合同法競業禁止之比較分析

宋尚華

摘要：競業禁止作為保護現代公司企業的重要制度，在我國公司法上和勞動合同法上都做出了明確的立法規定。公司法上的競業禁止與勞動合同法上的競業禁止，雖然屬于兩種不同的制度，但是在實踐中確有可能存在競合和沖突的情形。比較這兩種不同制度所存在之差異，明晰兩者之間的競合和沖突之情形，對于正確的理解和適用法律無疑具有重大的意義。

關鍵詞：競業禁止； 公司法； 勞動合同法； 競合與沖突

中圖分類號：D922.291.91；D922.52 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）03-0120-03

競業禁止，又稱為禁止競業或競業回避。學理上將競業禁止分為廣義和狹義的兩種。廣義禁止競業是指對特定營業具有競爭性之特定行為加以禁止而言，其被禁止的客體為特定行為，其被禁止的主體不以特定人為限，即對任何人均加以禁止。如商標專用權、專利權、著作權、公司名稱權等之類權利，均禁止權利人以外之任何人行使。狹義禁止競業，則僅指對于特定營業具有特定關系的特定人之特定行為，加以禁止而言，其被禁止的主體，限于特定人，而且該特定人尚需與該特定營業具有特定法律關系，其被禁止的客體也是特定之行為。[1]本文中的競業禁止是從狹義意義上而言的。我國修改后的公司法與新頒布的勞動合同法都對競業禁止制度做出了明確的規定，但這兩者到底處于一種什么樣的關系？對于實踐中所存在的這兩種制度的競合與沖突之情形該如何處理？這些問題無疑需要在理論上和實踐上予以明確。

一、 公司法上的競業禁止

公司法上的競業禁止，是指公司董事、高級管理人員不得自營或為他人經營與其任職公司經營業務相同或相類似的行業。即董事、高級管理人員不得將自己置于職責和個人利益相沖突的地位或從事損害本公司利益的活動。現代各國公司法關于競業禁止主要有兩種立法模式：[2]一是兼業或副業的禁止，此為廣義的競業禁止，經營權行使的主體既不得自營或為他人經營同類之業務，亦不可兼任其他營利事業之經營權的主體人或其他商事公司的無限責任股東。如德國、我國臺灣地區之立法均屬于此類；二是同業競爭禁止，即狹義的競業禁止，是指經營權行使主體不得為自己或第三人進行屬于公司營業范圍內的交易活動，至于進行營業范圍外的交易活動，則不在禁止之列。如日本的立法就屬于此類。我國1993年《公司法》第61條第2款規定，董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或從事損害本公司利益的活動。修改后的2005年《公司法》對此做了修改，根據該法第149條第（五）項規定，董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，不得自營或為他人經營與所任職公司同類的業務。在這里需要明確的是“自營或為他人經營”以及“同類業務”的含義。“自營或者為他人經營”是指“以自己或者第三者計算的競爭行為。”因此，這種經營是以何人名義進行可以不問。這里所說的為自己或者第三者計算，則是指由于該競爭營業而產生的權利義務以及從競爭營業中產生的損益歸于自己或者第三者而言。因此，不但董事、高級管理人員以自己的名義或者作為第三人的代理人或代表所進行的名義與利益相一致的競業行為應屬禁止之列，而且利益與名義相背場合所進行的競業行為也屬應禁止之列。換言之，雖以他人名義所為的競業行為，但利益主體為董事、高級管理人員自己的“隱蔽”競業行為也屬禁止之列。至于“同類業務”的含義，有學者指出，它包括但不限于所謂的“同類的營業”，可以是完全相同的商品或服務，也可以是同種類或者類似，且有競爭關系或者替代關系的商品或者服務。[3]至于競業禁止的時間，從公司法的規定來看，并不限制公司董事和高級管理人員在離任后從事公司法上的競業禁止行為。

二、 勞動合同法上的競業禁止

勞動合同法上的競業禁止，是指處于維護商業秘密等目的，用人單位與勞動者在勞動合同或者保密協議中約定，勞動者在職期間或者與用人單位解除勞動關系之后的一定時間內，不得與原單位從事相同營業、有競爭關系的單位工作，并且也不得自己從事與原單位相同的營業，以維護用人單位的合法權益。[4]我國《勞動合同法》第23條和第24條規定了勞動者的競業禁止義務。但是從這兩條可以看出，這種競業禁止受到諸多的限制。第一，勞動合同法上競業禁止具有形式限制。勞動合同法上的競業禁止屬于約定的競業禁止，并且必須采用書面協議的形式始能成立。絕大部分國家都有此要求，我國新頒布的勞動合同法也順應了這種歷史潮流，要求競業禁止以書面協議的存在為前提條件。第二，勞動合同法上競業禁止具有目的限制。我國勞動合同法中的競業禁止限制只能為保護商業秘密的目的而存在。如果沒有要保護的商業秘密，競業禁止的條款就缺乏設立的依據，即使有競業禁止的約定也無效。[5]第三，勞動合同法上競業禁止具有義務主體限制。競業禁止的義務主體必須是商業秘密的知悉者，這也是競業禁止目的限制的必然引申。這里的商業秘密的知悉者是指實際接觸、了解或掌握企業商業秘密的相關人員和企業高級管理人員，而不能是不加區分的企業所有員工。[6]第四，勞動合同法上競業禁止具有時間限制。競業禁止應當是有期限限制的，其不能終生或者過長，否則即構成過度限制而無效。競業禁止是對勞動者自由擇業權的限制，這種限制是很嚴重的，必須對這種期限做出限制。具體的競業禁止期限的限制，根據契約自由原則，可以由當事人和用人單位做出約定，但是在解除或終止勞動合同后，不能超過勞動合同法上兩年最長期限。不過如果約定的期限超過兩年的，應當認定超過部分無效，而不能認為對競業禁止的協議無效。當然，在合同履行期限內，如果雙方約定了競業禁止的約定，則不受2年期限的限制。第五，勞動合同法上競業禁止具有范圍限制。競業禁止的限制范圍應當限制在具有競爭關系的行業或者專業領域。根據勞動合同法的規定，競業禁止的范圍可以由雙方當事人進行約定，但是不得違反法律、法規的規定。

三、 公司法與勞動合同法上競業禁止之比較

通過上面對公司法上的競業禁止與勞動合同法上的競業禁止的分別闡述，我們可以發現這兩者雖然可以統稱之為競業禁止，但是所包括的內容并不相同。通過比較這兩者，筆者認為主要存在如下區別。

第一，競業禁止條款的法律性質不同。根據法律規范給主體提供的行為模式不同為標準，法律規范可以分為授權性規范、義務性規范和禁止性規范。義務性規范也叫積極義務規范，是規定主體應當或必須作出一定積極行為的規則；禁止性規范規定主體不得作出一定的行為，即規定主體的消極的不作為義務，它禁止主體作出某種行為，以實現權利人的利益；授權性規范是指規定主體享有作出或不作出某種行為的權利，肯定了主體為實現其利益所必須的行為自由。雖然公司法上的競業禁止條款中包含了授權性的因素，勞動合同法上的競業禁止條款中包含了禁止性的因素，但從總體上來說，公司法上的競業禁止條款屬于禁止性規范，而勞動合同法中的競業禁止條款屬于授權性條款。這就決定了兩者在使用過程中，公司法上的競業禁止所遵循的是義務法定，而勞動合同法上的競業禁止所遵循的是契約自由。

第二，兩者所適用范圍并不完全相同。顧名思義，公司法上的競業禁止，其只能適用于公司這個主體中，根據《公司法》第2條的規定，這里的公司是指依照公司法在中國境內設立的有限責任公司與股份有限公司。而勞動合同法上的競業禁止所適用的是用人單位，根據《勞動合同法》第2條的規定，這里的用人單位包括企業法人、合伙企業、個人獨資企業、個體工商戶及民辦非企業單位等，同時還包括與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業單位和社會團體。很顯然，后者所適用的范圍遠遠超過前者。

第三，競業禁止的義務主體不同。公司法上的競業禁止是對公司董事和高級管理人員的，這里的高級管理人員，根據《公司法》第217條（一）的規定，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。而勞動合同法上競業禁止是對勞動者的，是在勞動合同中與用人單位簽訂勞動協議的一方，同時該勞動者還是用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。總之，只要是屬于“負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者”[7]均可能成為勞動合同法上負有競業禁止義務的勞動者。

第四，競業禁止所適用的期限不同。公司法上的競業禁止的適用期限，雖然沒有明確規定，但是從公司法的規定來看，原則上應當限制在董事和高級管理人員的任職期限內，而并不限制公司董事和高級管理人員在離任后從事公司法上的競業禁止行為，除非存在雙方當事人另外的約定。而勞動合同法上的競業禁止的期限，原則上可以由協議雙方自由約定，但是在解除或終止勞動合同后，所約定的期限不能超過兩年的最長期限。

第五，競業禁止的目的不同。由于不同的利益主體從事具有競爭性的營業一般都會導致利益上的沖突，因此，由于經營權行使主體的競業行為可能產生經營權行使主體利用其地位與職權損害公司利益，謀取私利，因此各國公司法都有關于經營權行使主體競業禁止的規定。而勞動合同法上的競業禁止的設定，只能為保護商業秘密的目的而存在。如果沒有要保護的商業秘密，就沒有競業禁止存在的前提。

第六，違反競業禁止的法律后果不同。公司法上的董事、高級管理人員違反競業禁止義務的，公司有依法行使歸入權，將違反競業禁止義務的經營所得之利益歸公司所有。同時，根據《公司法》第150條和第153條的規定，由此給公司造成損失損害股東利益的，應當對公司和股東承擔賠償責任。而勞動合同法上勞動者違反競業禁止約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。需要指出的是，在這里我們要補充適用《合同法》第114條關于違約金的條款。根據該條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。并且，如果當事人確定的違約金不足以補償非違約方損失時，可以另外要求損害賠償。[8]同時如果符合《勞動合同法》第39條第（四）項之規定的，即勞動者同時與其他建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以結束勞動合同。而用人單位違反競業禁止約定的，不按時向勞動者支付補償金的，勞動者可以不遵守競業禁止的協議。[9]

四、 公司法與勞動合同法上競業禁止的競合與沖突

從上述的比較分析可以看出，公司法上的競業禁止與勞動合同法上的競業禁止應屬于兩種不同的制度。但是在實踐中，這兩者卻有可能存在競合和沖突的情形，需要予以明晰。

（一） 公司法與勞動合同法上競業禁止的競合

從民法領域內來看，競合是指由于某種法律事實的出現而導致兩種或兩種以上的請求權的產生并使這些權利之間發生并存、沖突的現象。[10]公司法與勞動合同法上競業禁止在實踐中是很有可能出現競合的。比如，A公司與甲某簽訂一份勞動合同，約定甲某擔任公司的業務經理，并為公司開發游戲軟件，雙方簽訂了正式勞動合同。并就競業禁止做了如下約定：合同期滿后1年內甲某不得到國內其他電腦行業工作，并不得泄露公司商業秘密，否則應向公司支付違約金5萬元。但在合同履行期限內，甲某未經A公司股東會同意，擅自為好友乙某經營游戲軟件公司（稱為B公司），并將在A公司所獲得技術運用于B公司，并從中獲利5萬元，同時給A公司造成10萬元的損失。很顯然，在本案中甲某的行為既違反了公司法上的競業禁止義務，也違反了勞動合同法上的競業禁止義務。存在這種競合情形該如何處理？A公司根據公司法上的競業禁止的規定，可以對甲某獲利的10萬元行使歸入權，同時如果還給公司造成其他損失的，還可以要求甲某承擔賠償責任。同時A公司根據勞動合同法上的規定，要求甲某承擔違約金的責任之外，由于違約金不足以補償公司所受到的損失，還可以請求損害賠償。并且，如果符合《勞動合同法》第39條第（四）項之規定，還可以要求解除與甲某之間的勞動合同。對于A公司根據公司法上的競業禁止和根據勞動合同法上的競業禁止而要求甲某承擔責任的形式該如何看待？個人認為，除了請求損害賠償外，A公司要求對甲某行使歸入權、支付違約金甚至解除勞動合同的行為，構成了民法上責任競合的請求權聚合的形式。請求權聚合屬于責任競合的一種，是指同一法律事實產生后發生多項以不同給付為內容的請求權，對此當事人可以同時主張。因此，A公司可以同時行使對甲某的上述請求權。但是對于損害賠償請求權，顯然A公司基于公司法上的競業禁止而要求甲某承擔損害賠償的責任是一種侵權責任，因為甲某違反的是一種法定的義務。而基于勞動合同法上的競業禁止而要求甲某承擔的損害賠償責任是一種違約責任。對于這種因甲某的競業禁止行為所產生的違約損害賠償責任和侵權損害賠償責任的競合，應采選擇性競合說，即同一法律事實產生后發生多項請求權時，當事人只能選擇其中一項行使。

（二） 公司法與勞動合同法競業禁止的沖突

公司法與勞動合同法上的競業禁止還可能存在沖突。例如，A公司與甲某簽訂一份勞動合同，約定甲某擔任公司的業務經理，并為公司開發游戲軟件，雙方簽訂了正式勞動合同。并就競業禁止做了如下約定：合同期滿后1年內甲某不得到國內其他電腦行業工作，并不得泄露公司商業秘密，否則應向公司支付違約金5萬元。在合同履行期限內，甲某經A公司股東會同意，為好友乙某經營游戲軟件公司（稱為B公司），同時股東會還同意甲某可以使用該公司開發游戲軟件的商業秘密。后A公司反悔，并以公司與甲某所簽訂的勞動合同上的競業禁止條款，要求甲某承擔違約責任。顯然在該案所設之情形中，甲某按照公司法上的規定，并沒有違反公司法上的競業禁止之義務，但是如果撇開其他因素，僅從勞動合同法的角度來看，其顯然又違反了勞動合同法上的競業禁止之義務。在此情形下，個人認為公司無權根據勞動合同法上的規定請求甲某承擔競業禁止之義務。因為股東會作為公司的權力機關，其通過的決議就是公司的意思。本案中公司股東會一旦同意甲某為他人經營所任職公司同類的業務，并允許使用公司的商業秘密，由于公司決議的內容與公司與甲某之前所簽訂的勞動合同的內容完全相反，應當把股東會的這個決議看成是對之前勞動合同的關于競業禁止條款在此特定情形下的否定。也就是說，當股東會做出這種決議后，在此特定情形中，公司與勞動者所簽訂的競業禁止條款同時廢止。之所以要強調是在此特定情形中，是因為股東會決議的是允許甲某就股東會決議的范圍內不承擔競業禁止之義務。假設股東會僅允許甲某為B公司經營游戲軟件業務，而沒有允許為其他公司經營，那么如果甲為其他公司經營的話，則屬于競合的情形。因此，公司不能以勞動合同上的競業禁止義務之違反，請求甲某承擔違約責任。

參考文獻：

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[8]王利明.合同法研究（第2卷）[M].北京:中國人民大學出版社，2003.

[10]王利明.侵權行為法研究（上卷）[M].北京:中國人民大學出版社，2004.

責任編輯 梅瑞祥