論犯罪構成理論的雙層結構

許　強

摘要：我國現存的犯罪構成理論經歷了半個多世紀的發展，引起了越來越多的質疑和探討，需要在結構上更加完善。為了將排除犯罪性事由納入犯罪構成理論中，應該采用犯罪構成理論的雙重結構。

關鍵詞：犯罪構成； 方法二元論； 雙層結構

中圖分類號：D924.11 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）04-0120-03

一、 我國犯罪構成理論——未竟的循環

“未竟的循環”這一描述源自國內學者對于我國犯罪構成理論發展路徑的總結。[1]眾所周知，我國的犯罪構成理論并不是自發產生的。我國古代雖然刑事法律異常豐富，甚至在某些方面還領先于世界，但關于犯罪與刑罰的理論卻乏善可陳，刑事司法官員在處理案件的時候，基本上是照本宣科，甚至是引經據典，“春秋決獄”，在禮與法和君與法等二元博弈中迷失了方向，導致刑法基礎理論發展緩慢。清末以來，政府聘請外國學者修訂我國刑事法典，現代的刑法理論緊接著進入中國。德日等國的刑法理論大行其道，占據了民國政府的大學課堂。在這種背景之下，犯罪構成理論作為一種西方的舶來品就順理成章地扎根于我國，開始了其借鑒、反思乃至創造的過程。新中國成立后，前蘇聯的刑法理論取代了德日觀點，開始指導中國的立法和實踐。前蘇聯刑法理論中，犯罪構成理論的四要件分別是犯罪客體，犯罪客觀方面，犯罪主體和犯罪主觀方面。這四個要件是一種耦合的關系，四個方面緊密結合，共同構成一副犯罪臉譜，其形式是拼圖式的，也是平面的，四個要件并無上下高低之分，因而比較直觀。[2]而這種犯罪構成理論卻在近年來遭到越來越多人的質疑。

國內學者對我國現存的犯罪構成理論的爭論由來已久，但真正形成改革的風潮是在迄今為止的短短十年間，這些爭議涉及我國犯罪論體系的方方面面，主要的批判意見如下：（1）犯罪客體是犯罪概念的內容，而不應該成為當前四要件犯罪構成體系的一個要件存在。[3]（2）犯罪構成要件之間的位階關系不存在。[4]（3）犯罪構成的事實判斷與價值判斷同時完成，沒有先后之分。[5]（4）刑法的正當化行為游離于犯罪構成體系之外。[6]（5）對若干重大關系的處理有如下欠缺：第一，難以兼顧形式判斷與實質判斷；第二，重視控訴機制而輕視辯護機制；第三，主觀判斷可能優先于客觀判斷；第四，經驗判斷與規范判斷糾纏不清；第五，強調靜止性而否認過程性。[7]（6）我國的犯罪構成結構是封閉型結構。[8]

以上的層出不窮的批判意見，并且似乎顯示出我國現存的犯罪構成理論正出現很大的危機，不改動則無法發揮犯罪構成理論的應有作用，極大地妨礙了打擊違法犯罪，之所以出現這種現象，是由于近年來國內外刑法理論交流日趨頻繁，國外的刑法理論紛紛被介紹到中國，被奉為經典，而相比之下，國內的犯罪構成理論則鮮有亮點，死氣沉沉。在這種強烈的對比之下，一些國內學者開始反思我國的犯罪構成理論，而反思的重點則放在了中外理論的對比之上，往往是國外有的而我國沒有的，就成為了一種先進的東西，因而有的學者指出：通過比較不難發現，遞進式的犯罪構成體系有其優越性。[9]而事實上，當今的刑法理論界也在大量采用德國日本刑法理論中的成果，例如一些基本概念的引入：違法性理論、責任理論、法益概念、行為理論、行為無價值、結果無價值等等，一些學者開始用國外的這些理論來解決我國刑法中出現的問題，但總感覺理論的嫁接總是出現排異的反應?！八坪踉谶@種情況下，如果直接采用德日刑法理論中的遞進式犯罪構成體系，則可以直接消除這種不相融性?！盵9]這種意見也是當今刑法學界的主流意見。在這種思路之下，不同的學者紛紛提出自己對犯罪構成的認識，構建不同于以往的犯罪構成體系，理論的研究開始朝百花齊放的局面發展。

這種思維以國外的刑法理論為出發點，而國內的理論只是作為這個點外的一個相對物，就好比地球上的人觀察太陽，總覺得是太陽圍繞著地球周而復始地日夜運動，而如果你的觀察點在地球外就會發現其實是地球的自轉使然?？梢?，觀察的角度不同就會得出不同的結論，同樣，比較國內外犯罪構成理論的優劣，不能畫地為牢，各自為政，自說自話，否則要么盲目自卑，要么一味自滿。從這一點來說，需要一個標準來作為比較的評價依據，筆者認為，一個比較完美的犯罪構成體系起碼應該具備以下幾個條件：（1）應該具備思維的一般規律。任何理性思維都是從具體到抽象，再從抽象回到具體的實踐，犯罪構成理論相對于犯罪事實來說是一種抽象的存在，刑事司法過程中的定罪過程就是從具體犯罪事實出發上升到抽象的犯罪構成，當二者相符合時，就得出構成分則所規定的罪名，因而犯罪構成應該具有一定的抽象性，必須由構成犯罪的各個要素抽象而來。這是犯罪構成體系的基本要求，除此之外，作為要素的集合體系，犯罪構成體系必須包含構成犯罪的所有要素。（2）犯罪構成是人們用來判斷行為是否構成犯罪的標準，犯罪構成體系的建構必須服務于這個宗旨，從這一點出發，建立犯罪論體系必須堅持以下原則：第一，有利于人權保障；第二，有利于認定犯罪；第三，體系性；第四，經濟性。[10]（3）犯罪構成體系是一個比較復雜的系統，其中的各個要素的內容設置以及要素與要素，要素與總體之間的關系必須有一個清晰的思路，而不能混沌不清，相互重疊甚至矛盾，有學者認為，在犯罪構成的思維方法中涉及三個重大問題：一是主觀與客觀的關系問題，二是事實與價值的關系問題，三是形式與實質的關系問題。[9]以上三個條件是構建一個合理的犯罪構成體系的基本條件，也就是衡量構成要件理論是否合格的一個基本標準。以下，筆者再將目光投向國外主要是德國等國的犯罪構成理論，兩相比較，希望能有所發現。

二、國外刑法理論中的犯罪構成理論發展——哲學思辨與刑法理論的美妙結合

在國外特別是歐洲大陸，刑法理論的發展經歷了幾個世紀的漫長過程。相應地，犯罪構成理論也經歷長期的演變。對于德國等國存在的犯罪構成理論，我國學者一般用更加形象的犯罪論體系這種稱謂來替代，因為這些理論呈現了明顯的體系化特征，非常注意理論的完整和邏輯的自洽?？v觀整個理論發展過程，可以將這些犯罪論體系分為如下幾個不同發展階段。

1． 古典犯罪論體系構建時期。在這一時期，刑法理論主要受19世紀風行的自然科學實證主義的影響，這種哲學流派由法國社會學家孔德所創立，主要認為自然界有一個因果定則決定事物的生滅，一切的存在現象都可以用物理性的檢驗加以驗證。這種哲學思想影響了19世紀末的德國刑法學，主要表現在學者們在結實犯罪構成理論時，認為以構成要件符合性、違法性、有責性來解釋犯罪行為的構造，依這三個接觸可以檢驗犯罪是否成立，等于是將行為當成一個由三部分零件組成的物體，它可以被機械式地拆卸、組合，而組合所依據的規則，和一加一等于二，或者使果實成熟會落地的地心引力這種自然規則一樣，是一種因果定則，亦即犯罪和刑罰之間的因果原理在于一切自然現象的因果決定中，行為是依機械性的定則而發生的。對行為這個存在現象而言，構成要件就等于習慣難為所賴以構成的因果定則，同時也是檢驗行為的因果定則，這種定則中的要素自然和一加一等于二那種定律中的一、二數字一樣是客觀、中性而沒有價值色彩的，結果、因果關系、行為客體等構成要件都是對引起外界變動這種行為的客觀描述。德國學者Beling在開創犯罪構成理論的同時，將實證主義融入其中，將構成要件看成是客觀、中性、無價值色彩的概念，但卻又創造出一個違法性的階層，而違法性階層則是一個具有評價色彩的階層，“在一個反映自然科學實證主義的犯罪階層體系中，竟然出現一個具有評價色彩的違法性階層，這的確是實證主義的一項破綻?！盵11]這顯示了實證主義并未完全貫穿始終，哲學流派與犯罪構成理論并不是嚴格一一對應的，但這種思路和違法性階層的創建卻為后來刑法理論的發展以及哲學的運用奠定了基礎，由此引出了第二個發展時期。

2． 新古典學派犯罪論體系構建時期。在這一時期的刑法理論主要受到了新康德主義哲學的影響，提倡方法二元論和價值哲學。新康德主義哲學主要是相對于康德哲學而言的，是康德之后的哲學流派而對康德哲學的繼承和發展。這種哲學的基本觀點認為事物本身并不能作為直接理解掌握的對象，它是只能透過經驗理解的現象，是人的知覺使現實的外在世界具有意義，而不是事物本身具有可被理解的意義。與方法二元論相聯系的價值哲學則認為，現實和科學是分開的，基本上有兩個世界，一個是現實世界，一個是非現實的價值世界，二者毫無關聯地并存著。這種包括方法二元論和價值哲學的新康德哲學在犯罪構成理論中主要表現在學者們對構成要件階層的重新詮釋。犯罪階層體系既然是一個對犯罪事實的認知體系，自然是一個價值體系，構成要件對于構成犯罪事實也自然是一個概念形成秩序，一個將事實轉換的秩序，概念形成體系既然是一個評價體系，構成要件要素就不可能是客觀而中性的，規范的構成要件在方法論上被發現。此外，在違法性階層的理解上，出現了實質違法性的觀點，說明違法性的本質，必須從法秩序以外的地方著手，也就是回到產生法律的地方去找，那就是先于法律而存在的規范復合狀態，也就是刑法所賴以建立的文化價值觀，這種觀點與價值哲學的觀點是一致的。在有責性階層，規范責任論的學者提出了可責難性的觀點，可責難性這個規范概念說明有責性階層是個評價階層，這也是價值哲學的基本運用。

3． 目的行為犯罪論體系的構建時期。這一時期的刑法學受到了現象學的影響。現象學的存在論認為所有的秩序和意義原本就存在與客觀現實中，換言之，價值本身隱藏在存在之中，也就是根植于物質本身。這種主張相對于新康德哲學的方法二元論，被稱為方法一元論。持這種觀點的學者以Welzel為代表，他在解釋行為概念和犯罪論體系時認為，作為評價對象的客觀現實并非價值中立，則行為自然不會是盲目的外界因果變動，行為并不是由任意的意志刺激而產生的盲目的因果，而是有一定目的的意志行動。由此，他確立了主觀的構成要件要素。在違法性階層，Welzel的方法一元論為實質的違法性論提供了理論基礎。因為先于概念而存在的現實是有價值關系的現實，也是法律所描述的現實，則行為的違法性也是原本存在于這個先于法律而存在但具有價值關系的現實當中，行為是否違法，決定于是否違反法律背后的實質價值秩序。在對有責性的理解之上，Welzel認為罪責是建立在意志對價值的情緒選擇，情緒上的價值選擇正是罪責在存在論上的對象。Welzel的這些思想都反映了方法一元論的思想。

三、我國犯罪構成理論的完善——從平面到雙層結構的過渡

從以上對于國外特別是德國的犯罪論體系的介紹，可以看出，國外的刑法理論對于犯罪構成理論的探討比較多，可以說是百家爭鳴，除了以上介紹的之外，還有數倍于它們的名目繁多的犯罪論體系模型。盡管如此，在德日等國的犯罪論體系中居于主流地位的還是構成要件符合性、違法性與有責性三階層的犯罪構成判斷模型。這種理論是以方法二元論為依據的。方法二元論將事實判斷與價值判斷分離，其中構成要件符合性即是犯罪事實方面的基本判斷，而違法性與有責性判斷則是對于構成要件價值方面的臧否與評價。在這種方法論的指引下，筆者認為，我國關于犯罪構成的既有理論決定了我們在完善我國的犯罪構成理論的過程中，應該先將思路從平面過渡到雙層，理由如下。

1． 彌補我國現有的犯罪構成理論在體系上的不足。體系論是現代科學的產物，也是各學科研究中不可或缺理論基礎。因為理論的合理性在于它能自圓其說，在邏輯上能夠自洽，能夠成為一個攻守兼備的整體。我國現存占主流的犯罪構成理論引起的主要爭議就是將排除犯罪性行為（或正當化事由）安排在犯罪構成四要件之外，在體系外獨立成篇，犯罪構成四要件理論本身是一個封閉的理論系統，無法接納排除犯罪性行為。因而在實際的表述上，可能出現以下情況：一方面，假設一個行為同時符合四個構成要件，符合了犯罪構成；但另一方面由于有合法事由，符合排除犯罪性的條件，該行為卻又不能被判斷為構成犯罪。符合了犯罪構成的行為反而不能構成犯罪，這樣的犯罪構成理論又有何用呢？

解決上述矛盾，似乎可以將排除犯罪性事由作為判斷犯罪的第五個要件，但這種處理其實不妥。一來，五要件的構成理論并沒有打破四要件之間平面的、關系無層次的特點，哪一個要件作為優先判斷仍是需要考慮的問題。對于排除犯罪性事由這一要件，很多行為因為不構成其他四要件的某個要件，根本不需要考慮這一情況的出現，優先考慮此情形并沒有意義。只有在符合其他四要件的情形之下，考慮這一要件才有意義。因而，如果沒有層次，排除犯罪性事由這一要件在很多情況下就顯得多余；二來，排除犯罪性事由與其他四要件本身并不是一個層次上的問題，即排除犯罪性事由形式上是符合四要件的，具備犯罪的基本形式，只是在自身的判斷上不符合犯罪的實質特征。因而，排除犯罪性事由是四要件的上位概念。為了完善我國的犯罪構成理論，將排除犯罪性事由這一要件作為獨立的另一層次的考慮才是妥當的。

2． 雙層的犯罪構成理論是一種比較合理的犯罪構成理論。從刑法理論上說，雙層的犯罪構成理論運用方法二元論，將事實與價值分離，符合人類判斷的一般邏輯和思維習慣。從實踐乃至訴訟法的角度看，雙層的犯罪構成理論也有很強的實用性。在英美等國，由于法律體系的不同，并沒有發展出與德日等國同樣精密的刑法理論體系，但在司法實踐中，隨著判例的累積和發展，對于刑事案件，形成了一套抗辯機制。公訴機關提出告訴之后，法庭首先認清犯罪的基本事實，這是庭審的第一步，然后辯方律師就提出各種各樣的抗辯事由，阻止罪名成立。這樣一種在訴訟中形成的事實——抗辯二元對抗的犯罪確認模式，被認為是英美法精神的直接體現，極大保護了犯罪嫌疑人的人權，被認為是一種成功的范式。筆者所倡導的雙層的犯罪構成理論是這一種訴訟模式的理論升華。

3． 提倡雙層的犯罪構成理論是結合我國刑法理論實際的折中作法。在德日等國，犯罪論體系是三階層的判斷體系，構成要件符合性，違法性和有責性都是德日理論特有的概念，具有很強的語境色彩。而我國的犯罪構成理論中，犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面等與上述表述有很大不同。不同的語境決定了不同的理論路徑。雖然，我國現存的刑法理論以及相關語境與前蘇聯及如今的俄羅斯同氣連枝，也是借鑒而來的理論成果，似乎也可以馬上調轉碼頭，將舶船引向德日，轉而借鑒德日等國的成熟理論。但理論的借鑒不可一蹴而就，特別是關于犯罪論體系的借鑒關系到刑法理論的全局，要循序漸進，找準方向。正如已故著名刑法學家蔡樞衡就認為，中國法理自覺的發展，就是要在自己的創造中接受西洋科學的抽象性，拋棄它的具體性。而他所謂的西洋科學的抽象性就是指科學精神和科學方法。因而學習借鑒西方，并不是要全盤照搬，而應該在現有基礎上運用科學的方法改造現有理論。如今，大量的西方理論被介紹到中國，對于這些比較成熟的國外理論，學界甚至普通司法者都有一個接受的過程。在這樣的情況下，必須承認，現存的刑法理論有合理的一面，可以予以改造，而改造的利器就是方法二元論，在這種思路的指引下，發展我國犯罪構成理論的雙層結構。

四、 結論

綜上所述，我國的犯罪構成理論雖然在實踐中發揮了巨大的指導作用，但本身存在一些結構上的問題，為了完善我國的犯罪構成理論，有必要對它在現有基礎上進行一些改造。這就要將現有的平面性思維慢慢過渡到二元思維，將事實判斷與價值判斷分離。具體表現在，將現有的犯罪構成四要件作為犯罪的事實判斷條件列為第一層次，將排除犯罪性事由這一要件作為犯罪的價值判斷條件列為第二層次。

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責任編輯 楊小民