玩忽職守罪的立法比較研究

褚耿芳

摘要：玩忽職守罪的犯罪主體是國家機關工作人員，其犯罪行為不僅會使國家、人民利益和公私財產遭受重大損失，而且還嚴重影響一個國家的政府形象。因此，古今中外歷代統治者都非常重視“以刑治吏”，以維護統治秩序和社會秩序。通過古今中外玩忽職守罪的立法比較，不僅讓我們看到我國玩忽職守罪的立法發展歷程。以及立法技術的逐步成熟，同時提出，為了統一理論認識和司法操作，1997年刑法典關于玩忽職守罪的主體范圍、罪過形式以及財產損失的計算起止時間等，需要立法進一步明確和完善。

關鍵詞：玩忽職守罪；國家機關工作人員；立法：比較

中圖分類號：D92.4393文獻標識碼：A文章編號：1004－0544(2009)08－0094－04

一、我國古今玩忽職守罪立法比較

(一)先秦時期玩忽職守罪的立法狀況

先秦包括夏朝、商朝，西周、春秋，歷時近二千年，為我國奴隸制時期。在這漫長的歷史進程中，玩忽職守罪也經歷了從思想萌芽到立法日漸成熟的發展歷程。

在原始社會末期，鯀因治水無效，受到流放的處罰。到禹在世時，曾在一次部落首領大會上，嚴懲了玩忽職守行為，“防風氏后至。禹殺而戮之”。在夏朝時已經有了關于玩忽職守罪的正典規定，以及處罰案例。如對掌管歷象的官員，如果不盡職責使所測歷象有誤，無論是先于天時，還是落后于天時都要被處死，“先時者殺無赦，不及時者殺無赦”。在廈朝的第四代君王仲康在位時，也有過國象的行政官員因玩忽職守罪被處罰的案例，當時擔任掌天師的諸侯羲和原就“廢厥職，酒荒于厥邑”。原因是有一次發生了日蝕，按古禮：有日蝕，天子與臣民都要行擊鼓祭祀的儀式。但是，羲和“尸厥官，罔聞之”。因為日蝕發生時他正“沉亂于酒”。因而，“擾天紀，遐棄厥司”。羲和作為一名“掌天地四時”的官員，尸位素食，沉溺于酒，昏迷于天象，落得“以干先王之誅”的下場。

商朝的法律較之夏朝有了進一步的發展，“商有亂政，而作湯刑”。并專設刑獄官，制定官刑，以督勵職守。據《尚書·伊訓》記載，商朝關于瀆職罪的罪名規定已經有了巫風罪、淫風罪和亂風罪等。其中，“恒舞于宮，酣歌于室，時謂巫風”，即指巫風罪。也就是說，經常在宮中舞蹈，隨便在官府等處狂歌，以至于荒廢政務的以巫風罪論處。這一罪名近似于現今的玩忽職守罪。商朝瀆職犯罪的法律規定，是我們所知的我國最早的有關國家公職人員的刑事規范，對后世產生了積極的影響，如秦漢制定官律，魏晉南北朝制定違制律，唐宋明清各代的職制律和吏律，無一不淵源于殷商的官刑。

周朝有關官刑的規定除繼承殷商的法律規定外，又有所發展，“周有亂政，而作九刑”，周穆王時又作呂刑。最為典型的玩忽職守犯罪的規定，就是懲治司法官吏違法行刑的五過罪，據《呂刑》記載：“五過之疵，惟官、惟反、惟內、惟貨、惟來”。惟官，即官官相維；惟反，即詐反囚辭；惟內，即內親用事，請托私門；惟貨，即貪贓枉法；惟來，即舊相往來。凡以五過而出人人罪者，以其罪罪之。另外，周朝崇尚“禮”，“周禮”對于士大夫犯罪“以禮制之”，《禮記·曲禮》說：“禮不下庶人，刑不上大夫”。《周禮·秋官》有八辟之制：即議親、故、賢、能、功、貴、勤、賓，因而造成“凡命夫命婦，不躬坐獄訟”。這種做法對后世封建歷代產生了深遠的影響，發展為先請、八議、除免當贖法等制度，一直到清律，歷代相沿不渝。禮法并用反映了周朝對規范官吏行為的高度重視。

(二)封建時期玩忽職守罪的立法發展

1秦漢及魏晉南北朝時期玩忽職守罪的法律規定

春秋戰國時期，統治者更加重視成文法律的建設。據《商君書·君臣》記載，統一前的秦國，從秦孝公到秦始皇。始終堅持“緣法而治”的治國思想，為秦國統一后制定成文法奠定了基礎。從1975年在湖北云夢縣睡虎地發掘出的秦代竹簡中發現，秦律中的玩忽職守罪包括四種行為方式，每一種犯罪行為都配置了程度不同的法定刑。

(1)“犯令”、“廢令”、‘環從令”、“偽聽命書”。秦簡《法律雜抄》也有記載：“偽聽明書，廢弗行，耐為侯，不避席立，貲二甲廢”。即表面上聽命于朝廷命書指令，實際上廢而不用，處耐為侯刑，并且撤職后永不敘用，如有違反就將被處以二甲之刑。

(2)“詛偽”。即詐偽。據秦簡《法律答問》記載：“廷行事，吏為詛偽，貲盾以上，行其論，又廢之”。意思是說，依照秦朝成例，官吏搞欺詐作假之事者，罪當處貲盾以上者，不但要處罰，而且撤職后將永遠不再任用。

(3)“不以官為事”。《法律答問》記載：“嗇夫不以官為事，以奸為事，論何也?當遷”。即嗇夫居其位而不謀其政，且作奸犯科，要判處流放邊地的刑罰。另據秦簡《效律》記載：“藏漏朽禾粟，及積禾粟而敗之，其不可食者，不盈百石以下，誶官嗇夫；……”。這些措施的目的在于，以法律的形式糾正和制止官吏在執行公務中的散漫拖拉作風。增強各級官員的責任心和自覺性，提高辦事效率。

(4)“見知不舉”。秦始皇三十四年發布的《焚書令》中規定：“吏見知不舉者與同罪”。即官吏知他人犯罪而不舉，判其和犯罪人同罪。漢律沿襲：吏知他人犯罪而不舉。以故縱論處，謂“見知法”。秦朝對官吏見知不舉的法令，實際上還是秦監督百官的一項“常法”。

漢朝統治者繼承了秦朝“明主治吏不治民”的傳統，重視吏治。漢代懲治玩忽職守行為最典型的當為“度田不實”罪。《后漢書·光武帝紀》建武十六年云：“秋九月。河南尹張汲及諸郡守十余人，坐度田不實，皆下獄死”。可見，在當時對玩忽職守罪而度田不實的處罰還是相當重的。除此之外。漢律設立的廢格、乏軍興、不舉奏、舉奏非是等律目。也是對玩忽職守罪的立法。

魏沿襲漢制而治吏，《九朝律考》引《魏略·夏侯尚傳》一例，說“允為鎮北將軍，假節督河北諸軍事，未發，以放散官物，收付廷尉，徙樂浪，道死”。放散官物，是指領出官物公用，或購買后加工，或祭祀、宴樂使用還有剩余，而不歸人官家，這是一種玩忽職守的犯罪行為。另一典型的玩忽職守行為是“評價貴”，即官吏不負責任，高價評估所購財物，使朝廷受到損失。《宋書·何承天傳》記載：“(謝)元時舉承天賣茭四百七十束與官屬求貴價，承天坐白衣領職”。

2隋唐玩忽職守罪的法律規定

唐朝時期，對玩忽職守罪的立法漸趨成熟。對官吏玩忽職守罪犯罪的規定也更加廣泛和具體，只要有公罪的規定，就會有玩忽職守罪的設置，包括選擇官吏、斷獄、決罰、囚禁、市場管理、倉儲、驛傳、征賦稅、戶籍等任何官吏職務活動。最典型的當屬“貢舉非其人”、“主司脫漏戶口”和“稽誤制書及官文書”。“貢舉非其人”，指推舉官吏不當或政績不實。《職制律》規定：“諸貢舉非其人及應貢舉而不貢舉者一人徒一年二人加一等罪止徒三年。若考校課試而不以實及選官乖于舉狀以故不稱職者減一等。失者各減三等。承言不覺又減一等知而聽行與同罪”。“主司脫漏戶口”，這是指

戶籍制度方面的玩忽職守犯罪。據《戶婚律》記載：“諸里正不覺脫漏增減者，一口笞四十，三口加一等，過杖一百，十口加一等，罪止徒三年。諸州縣不覺脫漏增減者，縣內十口笞三十，三十口加一等，過杖一百，五十口加一等。…‘稽誤制書及官文書”，這是對官吏違背或者遺忘朝廷文件所規定的犯罪。《職制律》中說：“諸稽緩制書者一日笞五十，一日加一等，十日徒一年。其官文書稽程者，一日笞十，三日加一等，罪止杖八十。諸被制書，有所施行而違者，徒二年；失錯者，杖一百。諸制書有誤不即奏聞輒改定者，杖八十；官文書誤不請官司而改定者，笞四十；知誤不奏請而行者，亦如之輒飾文者，各加二等”。

另外隋唐的玩忽職守罪還有“署置過限或不應置而置”、“上書奏事而誤杖六十”等。隋唐統治者注意精減政府機構，不準隨意增置官員。《唐律疏議》規定：“署置過限及不應置而置”，依據增加官吏的數目定罪，置一人杖主其事者一百，三人加一等，十人判徒刑兩年。繼任官員知道情況而不加以改正的，同樣受到處罰，要減一等處罰。各級官吏都必須忠于職守，如刺史、縣令私自出界，要處于仗刑；官吏缺勤，應宿夜班不宿，當換班不到，限滿未赴任或不按律令格式辦事，以及事應上奏而未上奏，都要分別處以不同的刑罰。

3宋元明清時期玩忽職守罪的規定

宋朝的法典，大體仿效唐朝。《太學衍義補》論述：“唐有律，律之外有令、格、式，宋初因之，至神宗，更其目日敕、令、格、式，……”。宋朝刑事法規的內容大都照抄《唐律》及其疏義。所以，在律文規定上，《宋刑統》有關瀆職犯罪的規定與唐代無異。

元代因事立法，法令極其繁雜，但就內容而論，元朝沒有什么新律，所編纂的法典，只是在宋代敕令格式的基礎上補充斷例而形成的《大元通制》，幾乎不含刑罰的規定。所以說，元代“是謂任意而不任法”。

明朝作為封建社會的后期王朝，在建國之初就主張“重典治吏”，對官吏的貪贓枉法、玩忽職守、擅權越權等違法犯罪行為，做出了具體嚴密的規定，并參照唐律制定了《大明律》。對官吏玩忽職守處罰非常嚴厲，如明律規定：官吏失職導致民眾反叛，失陷城池者，斬。

清朝初年的《大清律集解附例》，完成于1647年。之后又制定了《大清律集解》、《太清律例》，明清關于玩忽職守罪的規定基本相同。清朝除了一般官吏玩忽職守犯罪沿用前朝外，還增設了對司法人員玩忽職守，造成嚴重后果的律令。據《捕之律》記載：“諸囚應禁而不禁，應枷鎖杻而不枷鎖杻，及脫去者，杖罪笞三十，徒罪以上遞加一等。回易所著者，各減一等”。主要是懲治應追捕罪犯而推故不行，主守不覺失囚，囚應禁而不禁等司法官員的玩忽職守行為。

(三)我國新民主主義時期法律對玩忽職守罪的規定

新民主主義時期，為了保存勝利果實，防止革命隊伍中因為玩忽職守行為，而導致國家利益受到損失的情況。各根據地都制定了一系列的法律、制度或者行政命令，來懲治玩忽職守行為。例如，1933年中央蘇區頒布的《關于懲治貪污浪費行為的訓令》中第2條規定：“蘇維埃機關、國營企業、公共團體的工作人員，因玩忽職守而浪費公款。致使國家蒙受損失者，依其浪費的程度，處以警告、撤銷職務以至1個月以上3年以下的監禁”。另外，《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》中第1條規定：“……因玩忽政務，不感覺其行動發生的結果，泄露上項秘密者，處1年至5年的監禁”。這只是根據當時革命根據地的形勢和實際需要而制定的法律。其目的都是為嚴厲懲治玩忽職守犯罪行為，以確保革命斗爭取得勝利。

(四)新中國刑法對玩忽職守罪的規定

新中國成立后，黨中央十分重視對玩忽職守罪的懲治。1952年中央節約檢查委員會發布的《關于處理貪污、浪費及克服官僚主義若干規定》中就指出：“由于負責人嚴重的官僚主義和經營人員失職所造成的業務上的浪費和損失……，的以刑事處分。”1979年《刑法》在第187條中專門規定了玩忽職守罪：“國家工作人員由于玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處5年以下有期徒刑或者拘役。”隨著改革開放后商品經濟和市場經濟的日益發展，各種玩忽職守犯罪日益增多。立法機關自1982年起，陸續通過10個補充規定對玩忽職守罪進行了修改或者補充。除此之外，還有90多個非刑事法律、法規中有依照或比照刑法第187條追究玩忽職守罪的法律責任的規定。同時，最高人民檢察院分別在1986年徐久生譯《人民檢察院直接受理的法紀檢察案件立案標準的規定(試行)》和1987年最高人民檢察院《關于正確認定和處理玩忽職守罪的若干意見(試行)》對玩忽職守罪主體作出了解釋，并通過解釋將玩忽職守罪的犯罪行為歸納為13個方面64種具體的行為。

1997年刑法正是依據以上這些單行刑法、附屬刑法和相關司法解釋對玩忽職守罪進行了較大調整。將一些發案較多、社會危害性大、行為特征比較鮮明、典型的玩忽職守行為，從玩忽職守罪的概括性規定中分離出來，單獨規定罪狀和法定刑，并將玩忽職守罪的主體限定在國家機關工作人員的范圍，對其他國家工作人員的玩忽職守罪分別放入其他有關章節，如第408條規定的環境監管失職罪、第409條規定的傳染病防治失職罪、第419條規定的失職造成珍貴文物損毀、流失罪。等等。

這樣我國刑法對國家機關工作人員玩忽職守行為的規定，在立法技術上采用列舉式的特殊性條款和概括式的一般性條款相結合的方式，規定嚴謹而縝密。既注重打擊的重點，又考慮到可能被遺漏的犯罪，從而較好地保證了罪刑法定原則的貫徹和實施。

二、中外(地區)玩忽職守罪的立法比較

當今世界各國，為了維護政府的威信，實現國家的職能，都十分重視運用刑法懲治玩忽職守的瀆職犯罪。但是由于各國社會制度不同，法律文化的歷史發展各異，對于玩忽職守罪在立法技術、立法內容、立法特征等方面也不盡相同。探討不同國家玩忽職守犯罪的立法思想、立法模式，以及立法特征，有助于加深我們對玩忽職守罪的認識，從而促進我國玩忽職守罪的立法完善。

(一)國外(地區)玩忽職守罪立法舉例

俄羅斯刑法第293條規定：“玩忽職守，即公職人員由于對公務采取不認真或疏忽態度而不履行或不正確履行自己的職務，并嚴重損害公民或組織的權利或合法利益，或嚴重損害社會或國家受法律保護的利益的，處……。上述行為過失致人死亡或造成其他嚴重后果的，處5年以下的剝奪自由。”

瑞士刑法第314條規定了玩忽職守罪為“不忠職守罪”，即“官署成員各公務員，為自己或他人圖謀不法利益。損害其應保護之公益者，處……。”這一規定表明，“不忠職守罪”不是過失犯罪，而是間接故意。

德國刑法典在第三十章規定了瀆職罪，其中規定了玩忽職守罪為“過失的職務上的傷害”，如第340條規定：“職務上的傷害：公務員在執行公務或與公務有關的事務時，自

己或令他人實施傷害行為的，處……。”從中能夠看出，其所規定的玩忽職守罪為故意犯罪。

日本刑法中沒有在瀆職罪明確規定過失的職務犯罪，玩忽職守罪適用第二十八章中規定的“業務上過失致死傷罪”，即“懈怠業務上必要的注意義務，因而致人死傷的，處……”。這一規定同樣適用于其他因職務上的過失行為致人死傷的情況。

西班牙刑法第七集第一章規定了玩忽職守罪為“失職罪”，其中第358條第二款規定：“公務員由于疏忽，或無可原諒之無知，對行政事務作不公平之裁決，應處以……。”第359條規定：“公務員因職務上之疏忽，惡意地對犯罪者加以迫害與處罰，應處以……。”

泰國刑法與我國刑法一樣，對玩忽職守罪的立法都采用一般性條款與特殊性條款同時規定的形式。如泰國刑法第157條：公務員因過失而執行或不執行職務，致使損害于他人，或不法執行或不執行其職務者，處……。”這是關于玩忽職守罪的一般性規定。特殊規定如第159條中規定：“有監督及保管物品或文書職責之公務員，過失執行或不執行職務構成犯罪的”；第163條規定：“為郵政、電報、電話服務職責之公務員，過失執行或不執行職務構成犯罪的”，等等。

韓國刑法第122條規定了玩忽職守罪為“拋棄職務罪”，即“公務員無正當理由，拒絕履行或拋棄其職務者，處……。”

我國臺灣地區刑法在第130條的“廢弛職務釀成災害罪”中，澳門地區刑法在第333條“重過失的瀆職罪”中都規定了玩忽職守罪，其刑罰一般設定在2年以上10年以下有期徒刑。

從國外(地區)關于玩忽職守罪的規定中，可以看出，有的把玩忽職守罪設在財產犯罪、經濟犯罪等罪種中，如西班牙刑法的“公務員執行職務時所觸犯之罪”一章中就包含了失職，看守囚犯不忠，看守公文不忠。另外，瑞士刑法也以這種模式在第314條規定了“不忠職守罪”：有的卻把司法人員的玩忽職守犯罪和一般公務人員的玩忽職守犯罪分別加以規定，如泰國刑法就把“拋棄職務罪”規定在司法上的瀆職犯罪中，而把行政機關的公務員的玩忽職守犯罪設在行政上的瀆職犯罪中，等等。有的雖專章設有“瀆職罪”，但卻沒有玩忽職守罪的規定，如加拿大刑法和《美國模范刑法典》在“妨礙執法”一類犯罪中都沒有明確規定過失利用職權罪。

(二)立法比較

比較中外(地區)刑事立法對玩忽職守罪的規定，從立法體例到立法內容，主要存在以下幾個方面的不同。

第一，我國玩忽職守罪的立法較為系統、嚴謹。如前所述，我國1979年刑法就對玩忽職守罪作了規定，在之后的司法解釋進行了系統、及時的解釋，另外，又在單行刑法和非刑事法律中逐步補充玩忽職守罪的內容，并在1997年刑法中，以一般性條款和特殊性條款相結合的方法對玩忽職守罪進行了詳細的規定。這一立法模式，顯示了我國玩忽職守罪立法的相對成熟水平。而國外一些國家的刑法根本沒有玩忽職守罪的規定，如美國、法國、加拿大等國；有的只規定少量的玩忽職守行為，如德國、日本等國。其立法思想是“以處罰故意犯罪為原則，以處罰故意犯罪為例外”。忽視對玩忽職守罪的處罰；有的雖作了明確規定，且罪狀描述比較具體，但卻缺乏具體的特殊條款的配合，就使玩忽職守罪的立法顯得不夠嚴謹。

第二，我國刑法玩忽職守罪構成條件的規定較為細致、具體。我國刑法對玩忽職守的行為規定較為寬泛，即一切國家機關工作人員玩忽職守，造成嚴重損害后果的，都可以構成本罪；對一些特殊的玩忽職守行為，也在特殊性條款中加以規定，如第400條第2款規定的“失職致使在押人員脫逃罪”，第406條規定的“國家機關工作人員簽訂、履行合同失職罪”、第412條第2款規定的“商檢失職罪”等。但是。國外(地區)的玩忽職守行為常常限制在一定范圍，有的限定在不作為，如韓國刑法；有的限定在重過失犯罪。如我國澳門刑法；有的只限于某一類罪中，如德國、日本刑法限定在侵犯公民人身權利罪中；還有的則必須要求符合行為的目的。

第三，我國對玩忽職守罪的處罰較為嚴厲。我國對玩忽職守罪處罰的最高刑是10年有期徒刑，國外刑法除了泰國也是如此規定外，其他國家(地區)基本上沒有達到如此嚴厲的處罰程度。尤其對過失犯罪更是輕緩得多，如俄羅斯的玩忽職守罪最高刑為5年自由刑。我國澳門攝高刑為2年自由刑，韓國的“拋棄職務罪”的刑罰為1年以下勞役或徒刑，或3年以下停止資格，等等。

通過以上比較，可以看到，各國對公務人員失職、瀆職構成的職務犯罪規定各不相同，處罰力度也有差異，說明各國對玩忽職守罪造成的危害的認識懸殊較大。從立法的規定看，我國對處罰國家機關工作人員的玩忽職守罪更加重視。

三、余論

從古至今，我國都非常重視以刑罰規范公務人員的失職、瀆職行為，并不斷發展和完善玩忽職守罪的刑事立法。尤其是1997年刑法典，我國的玩忽職守罪立法比起其他國家更加具體和嚴謹，立法技術上也更加縝密與成熟，但是，我們仍然可以看到諸多方面的不足，而這些缺陷嚴重影響了人們對該罪的認識，進而影響定罪、量刑。

(一)犯罪主體方面的立法缺陷

從刑法的規定看，玩忽職守罪的主體應該是國家機關工作人員，即在國家機關中從事公務的人員。但是關于“國家機關工作人員”的界定卻有不同的理解。傳統理論認為認定的標準應以其是否具有國家干部身份來衡量，這就是所謂的“身份論”。隨著公務員制度的建立和干部人事制度的變革，這種“身份論”難以真正反映國家機關工作人員的本質特征。另外，在國家機關中從事勞務活動的司機、勤雜工等，以及國家機關以合同、協議等形式聘用的臨時人員能不能構成玩忽職守罪的主體等等，需要立法或司法解釋予以明確。

(二)主觀方面的立法缺陷

玩忽職守罪的主觀特征只能是過失嗎?在我們看來，玩忽職守罪的主觀方面包括過失毋庸置疑。但玩忽職守罪的主觀方面是否包括間接故意呢?在實踐中，有些玩忽職守犯罪的犯罪分子主觀上是明知自己不履行或不認真履行職責的行為會發生危害社會的結果，但行為人對此聽之任之，漠然處之，最終導致嚴重危害結果的發生。這種放任危害結果發生的心理態度，不應當是間接故意嗎?另外，刑法第397條第2款“國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處……”，徇私舞弊明顯是故意犯罪。這些疑問或不同認識，還需要明確界定。

(三)對造成財產損失的時間計算

確定終止時間，目的是為了確定損失的數額，從而決定行為人的行為是否構成犯罪和處刑的輕重。立案時所確定的損失數額，未必就是玩忽職守行為所實際造成的損害結果，因為立案前后，以及到起訴之間還有一定的時間間隔，損害結果可能因積極追回而縮小，也可能隨著時間的推移而擴大。這種較大的可變性直接影響定性和量刑，要么不利于鼓勵玩忽職守者積極追回損失，要么又會放縱犯罪。為了更好地發揮刑法為社會保駕護航的作用，這些問題都要逐步通過立法或司法解釋來完善。

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責任編輯張國強