一個攻守兼備的策略：專利池的演變及啟示

王勝利

摘要：組建專利池的初衷是謀求合作，促進技術應用，提高企業的競爭力。但是專利池容易產生壟斷，西方企業建立專利池的目的是壟斷市場，賺取非法壟斷利潤。專利池有排斥競爭消極防守的一面，還有主動出擊積極進攻的一面。通過對專利池本質的解讀，對如何組建以我國企業為主導的專利池提出幾點建議。

關鍵詞：專利池；策略；交叉許可；壟斷

中圖分類號：D923.42文獻標識碼：A文章編號：1004－0544(2009)08－0074－04

專利池(即Patent P001)也被稱為專利集管、專利聯盟等，目前尚沒有統一的定義。Merges認為專利池是“一種多個專利所有人之間匯集其專利的協議安排，其中成員間共享匯集的所有專利，并且通常也向成員之外的企業提供標準的許可條款”。朱雪忠認為：“專利池是兩個或兩個以上的專利權人達成協議。相互問交叉許可或共同向第三方許可其專利的聯營性組織，或者是指這種安排之下的專利集合體?！蓖ㄕf以為：專利池是指專利的集合，最初是兩個或兩個以上的專利所有者達成協議，通過該協議，將一個或多個專利許可給另一方或者第三方，后來發展成為把作為交叉許可客體的多個專利權放入一攬子許可中所形成的專利集合體。進入專利池的企業可以利用其中的全部專利從事研究和商業活動，企業彼此間也不需要支付許可費?！俺亍蓖獾钠髽I可以通過統一的許可證利用“池”中的全部專利，而不需要就每個專利尋求單獨的許可。從表面上看，專利池是一種系統化的集中管理專利的模式，實質上專利池更是一種具有戰略意義的經營策略。

一、合作、推廣、利用——專利池的初衷

自1856年第一個縫紉機專利聯盟在美國誕生以來，專利池迄今已有150多年的歷史。專利池幾乎囊括了某一產業的核心專利，內部成員間通過交叉許可使用對方的專利，得以掃清研發過程中遇到的專利阻礙。對外則由專利池統一進行一站式打包許可(one stop licence)，并且采用統一的收費標準，許可費收入按照各成員所持必要專利的數量進行分配?？梢?，專利池是專利權人相互合作的結果，有利于專利技術的推廣運用。但專利池的發展卻并非一帆風順，反對者認為，專利池可能導致壟斷和不正當競爭。1912年美國最高法院在Standard sanitary manufacturing co.,ltd.v.united states一案中，認定專利池固定銷售價格的做法違反了《謝爾曼法》。其后，法院在Hartford-Empire、New Wrinkle等一系列案例中都作出對專利池不利的判決，隨后專利池的發展陷入低谷，這一狀況直至20世紀90年代才開始改觀。目前，國際上影響比較大的專利池有DVB-T、ATSC、MPEC-2，MPEG-4、DVB-H等。

美國司法部負責審核本國專利池的設立申請。審核內容包括：由相關專利共同組成了一個技術標準；專利權人任命一個獨立的專家委員會，職責是進行技術跟蹤和評估，邀請新授權的專利加入，或受理專利加入申請，確認是否屬于專利池需要的核心專利，將失效專利清除出專利池，以滿足“核心最小原則”；專利必須有效且保護期尚未屆滿：不包含競爭性專利；核心專利權人得制定一份公平、合理、非歧視地對相關技術進行使用許可的協議書。規定了單一的許可價格；有一個專利權人任命成立的專利池管理機構，負責簽發許可、收取專利許可費、紅利分配等事宜；專利池內部成員間的交叉許可是非排他性許可；專利權人保有在池外單獨簽發使用許可的權利等。

建立專利池應當遵循的原則包括：最大程度地將所有核心專利吸收在內的原則；誠實信用原則；自愿參與原則；非排他性原則；非歧視性的管理原則等。

組建專利池的初衷是謀求集體合作，加快專利授權，促進技術應用，提高企業的競爭力。具體表現在以下幾個方面。

1利用專利交叉許可實現共同合作

交叉許可是指權利人以專利技術作為合同標的進行交換使用。一個企業不可能開發所有的技術，也不可能保證所有技術都能獲得專利權。如果本企業擁有自主開發的專利，而競爭對手的專利對本企業的生產經營構成妨礙時，實施交叉許可就成為必要選擇了。美國思科公司的Robert Barr認為：“為了對付無意的和有時不可避免的侵權，唯一的辦法就是每年自己申請成百上千的專利，以至于我們能夠將其作為交易籌碼帶上交叉許可的談判桌?！睂τ谄髽I來說，消除專利障礙的前提是共同合作。而合作的基礎是創新，擁有數量可觀的自主專利權。既然實施交叉許可的前提是合作，那么當企業間的專利比較接近，而專利權的歸屬錯綜復雜或相互依存時，最需要交叉許可。比如改進發明與原發明、從屬發明與基本發明之間應當共同合作，允許對方使用自己的專利。

從大的方面講，專利池給所有企業提供一個利益共享的平臺。通過建立專利池，匯集某一行業的核心專利技術，成員企業在使用他方專利技術時，一般是免費的，這樣就節約了經營成本。并且容易實現集成創新。專利池對所有成員和池外企業提供技術信息服務，增加了對外許可授權的機會，使池內企業獲得更多的許可費用。通過一站式打包許可，利于標準的推行。對于被許可人來說，專利池許可模式較之于池外單獨尋求許可更容易獲得所需要的技術，還減少了交易成本。

2消除“專利灌叢”，促進技術推廣

隨著科技的發展進步，一項產品所涉及的專利越來越多，出現所謂的“專利灌叢”(patent thicket)現象?！皩＠鄥病笔沟帽姸鄬＠ハ嘈纬烧系K，阻礙創新和技術的推廣使用，造成所謂“反普遍性應用的悲劇”(The tragedy of the anti-commons)。指的是企業在進行技術革新或者產品開發時。上游的專利權人會設置許多專利障礙，借此收取高額的專利使用費或者轉讓費，加大了下游產品的技術開發和經營成本，從而阻礙了技術的產業化和革新。美國在20世紀90年代就開始重視對“專利灌叢”現象的研究，尋找解決這一問題的辦法。美國的國家健康協會(NIH)針對生物科技“專利灌叢”問題，首先提出了建立專利池、實施一攬子許可(package license)的意見。該協會認為專利池可以解決“專利灌叢”造成的專利阻礙問題。

不同的專利之間存在三種關系：障礙性關系、互補性關系和競爭性關系。障礙性專利往往存在于基本專利和從屬專利之間，從屬專利缺少了基本專利就不能實施，而基本專利沒有從屬專利的輔助也難以進行商業化開發。互補性專利分屬于不同的主體，互相依賴，各自形成某項產品或制造方法不可分離的一部分。競爭性專利是指可以相互替代的專利。二者是非此即彼而不是互為依存的關系。障礙性專利和互補性專利均需要相互交叉許可才能消除障礙。發揮作用，專利池正好適應了這一需要。而競爭性專利如果存在于同一專利池中，將會造成技術壟斷。因此，應當防止競爭

性專利進入專利池。所以，專利池能夠消除“專利灌叢化”形成的專利障礙，從而促進技術推廣。

3降低技術使用成本

隨著技術水平和市場成熟度的提高，導致產業分工越來越細，產業鏈不斷延伸，每一個產業內都聚集了數量龐大的廠商。上下游企業之間的技術關聯度也越來越高。在這種情況下，如果沒有專利池，為數眾多的企業單獨尋求專利許可的交易成本將十分巨大。相比之下。專利池的許可方式無疑是最為節約、最為高效的選擇。專利池對池外廠商實行一站式打包許可，并采用標準、統一的許可協議和收費標準，被許可人不必單獨與專利池各成員分別進行冗長的專利許可談判。極大地節約了雙方的交易成本。

專利池還能有效減少專利糾紛，降低訴訟成本。專利池成員間的專利爭議可通過內部協商解決，并非只能選擇仲裁和訴訟。專利池擁有的專利清單以及被許可廠商的名單都會公布于眾，一旦有廠商侵犯專利權會很容易被查出，便于維權，同時也減少了間接侵權的發生。專利侵權行為的減少意味著專利糾紛的減少，并且即使出現了專利糾紛，專利池作為一個整體代表專利池成員參與訴訟，可使訴訟過程大為簡化。

4標準的確立意味著專利池的形成

技術標準必須同專利結合在一起。技術標準一旦確立，標準中大量專利的許可問題就會變得錯綜復雜，反而成為標準推廣的絆腳石。所以，技術標準中核心專利的持有人往往結成專利池以解決復雜的專利授權問題。這樣，技術標準的確立也意味著專利池的形成。

技術標準與專利的結合對于專利權人具有重大的戰略價值：專利與標準結合時，由于要符合標準就必須利用專利，而利用專利就必須支付許可費，所以標準的普及能夠為專利權人帶來豐厚的收入。正是在技術標準化帶來巨大利益的誘惑下。跨國公司十分注重將自己的專利納人技術標準，構建專利池，通過技術許可阻止別國企業進入市場，利用標準限制別國的產業和技術發展方向。以達到壟斷市場的目的?？鐕镜倪@種做法背離了專利池建立的初衷，已經給包括我國在內的發展中國家的企業造成了嚴重損失和影響，值得關注。

二、從合作到壟斷——功利性的顯現

專利的實質是國家授予權利人一定限期內的合法壟斷權。與專利申請、審查、批準等行政程序不同，專利許可是許可人(licensor)與被許可人(licensee)之間的合同關系，屬于私權范疇。不屬于反壟斷法規制的對象。然而，不同專利之間的交叉許可或聯盟，如果是期望達到技術壟斷。進而謀取壟斷利潤，那就是違法的壟斷行為。

專利池內部遵循平等原則，即專利池成員地位一律平等。每一項核心專利也需要平等對待。專利池的對外許可按照“FRRAND(Fair,Reasonable,Non--discriminatory)”原則，即“公平、合理、非歧視”原則進行。公平原則要求不得以限制新的競爭對手進入為目的，無故拒絕許可；合理原則要求許可協議不能將被許可人置于不利地位，如許可費率不能高等；非歧視原則要求對被許可方應當一視同仁，不得因為所屬國別、規模等的不同而有所差別。對外許可時，專利池需要確定一套許可費收取和分配的計算方法，許可費率通常不超過專利產品凈售價的5％。許可費在扣除相應的成本后按照專利權人在池內專利占有比例進行分配。根據自愿原則。被許可人既可以通過專利池使用許可方式獲得專利使用權，也可以單獨與專利權人協商取得。專利池中的專利權人通過其他渠道獲得收益時，原則上應該向專利池繳納一定的管理費。

應當承認，專利池容易滋生壟斷行為。實際中，專利池的一站式許可方式可能屬于各國反壟斷法禁止的限制競爭行為，還可能涉嫌反壟斷法規定的濫用市場支配地位。以下幾點屬于或者可能會觸犯各國反壟斷法的禁止性規定，需要當事人特別注意：一是對專利費的統一規定，涉嫌聯合定價或維持價格。二是許可的技術中存在重復或失效專利，屬于搭售行為。比如飛利浦等專利聯盟曾與我國某企業簽訂的許可協議中，總共有近3000項專利，但能夠在普通DVD里使用的還不到10％。三是限制單獨許可，即不允許成員在專利池以外進行技術許可。四是拒絕許可和差別待遇。壟斷行為不僅限制了同行業競爭，也會使被許可人失去自主選擇權，所以在技術許可時應盡量避免。

然而，在壟斷利益的驅使下，跨國公司試圖或已經建立了各種各樣的以專利池為核心的戰略性技術聯盟，控制了許多產業技術發展的方向、規模和速度，掌控了世界科學技術的生產、擴散，世界日益被分解為以發達國家為核心的科技圈。強化知識產權保護不會增加跨國公司在東道國的研發投入，發展中國家未必能獲得更多的技術溢出(soill over)。事實上，跨國公司將90％以上的研發經費投回母國，只有不到10％投入東道國當地，而其中大部分用于產品質量控制和小改進。盡管跨國公司在我國專利申請量大、增速高，但其在華三資企業的專利申請數量卻很少，質量也不高，且多由母公司掌握，三資企業的研究開發、技術創新嚴重不足?？鐕镜膰庋芯块_發活動和戰略性技術聯盟也高度集中于發達國家，特別是美國、歐盟和日本。另外。跨國公司還實行核心技術鎖定，嚴密控制尖端技術的擴散。使東道國在本地化生產過程中受挫。

只擁有一項核心專利幾乎不可能造成對一項技術的壟斷，而由若干核心專利共同組成的專利池就可以達到這個目的。如果這些核心專利掌握在少數企業手中，就極易產生技術壟斷。正因為有了壟斷利益吸引，才使得不同企業甚至是處于競爭狀態的企業結成專利聯盟，建立專利池以壟斷市場，進而參與高額壟斷利潤的分配。

三、從技術壟斷到戰略打擊——政防兼備的專利池

如果說壟斷是專利池消極防守、避免競爭的一面的話，那么其積極進攻的一面就是憑借壟斷地位主動打擊對手，使對方失去競爭能力，最終退出市場。長期以來，在缺乏自主知識產權的情況下，我國企業只能充當西方專利池的附庸，把相關產業鏈產生的絕大部分利潤支付給西方權利人。在相關產品被市場認可之后，我國企業才迅速用價格低廉的產品搶占世界市場。在遭受專利戰略打壓之后，我國企業往往無力抗爭，或者替侵權零部件的生產商、供應商交付高昂專利費，或者只能放棄市場。中國的DVD生產企業曾一度輝煌，占世界總產量的85％左右。日本在對中國DVD行業發動專利攻擊之前，先是放水養魚，延遲發動專利攻擊，等到中國DVD整機企業規模擴大，并且大規模采購養肥了西方DVD權利人控制的下游零部件供應商時，才提出收取專利費，而此時的中國企業已經是進退兩難。結果只好束手待斃。等到把中國企業趕出市場的同時，日本企業再迅速搶占中國企業原先開拓的市場。這就是來勢洶洶的專利池留給中國企業的教訓!

專利池與專利戰略中的“收費站”策略不謀而合。國外學者Stephen C.Glazier認為“收費站”策略的具體做法是：

先對包含競爭對手在內的某一產業的技術進行綜合分析研究，從中發現總體規律，預測技術的發展趨勢。目的是跳過目前的研究階段，搶先提交專利申請，將下一研究階段可能出現的新技術以非常寬的權利要求加以覆蓋。一旦獲得專利權，并且當相關產業領域的產品發展到自己的專利水平時，專利權人就可以像高速公路收費站一樣，有權向所有使用自己專利的企業收費。這樣，收費就成了打擊競爭對手的有力武器。眾所周知，歐盟之所以屢次對溫州打火機實施CR法案，是因為溫州打火機企業一直未在歐盟取得專利權，全球幾乎所有的打火機核心專利技術都掌握在歐美企業手中。溫州企業好不容易研發出來一款打火機，最后還是發現已被歐盟企業注冊了專利，結果要么是支付高昂的專利使用費，要么退出市場。這正是溫州打火機懼怕歐盟CR法案的原因。

四、對我國的幾點啟示

1重視對專利池相關問題的研究

專利池規則豐富了專利法的內容，彌補了我國專利戰略的不足。傳統的知識產權法和專利法教科書以及論著只是孤立地論述專利的定義、特征、申請、使用、保護和管理制度，很少有將上述制度結合起來研究的嘗試，法學界有關專利池相關制度的研究成果更是少見。目前，我國國家和地方的知識產權戰略都提到了專利戰略，但無非是強調創新和自主知識產權的重要性，追求專利申請量和授權量的提高，尚缺少一套完整的融專利申請、使用、保護和管理等制度于一體的專利戰略，對專利池的構建問題沒有涉及。這些缺陷嚴重影響了專利戰略的權威，也制約了專利戰略指導作用的發揮。所以對專利池問題的研究無論是從理論和實踐的層面看都具有開拓性的作用。

2我國產業發展現狀迫切需要構建專利池

改革開放以來，我國的專利事業雖然取得了長足進展，但依然存在許多不足。存在問題是：企業自主創新能力較薄弱，發明專利偏少。面臨國外企業越筑越高的技術壁壘，沒有一個完善的企業專利戰略，不了解和研究專利池對保護專利的作用，更沒有與跨國公司專利戰略抗衡的專利聯盟，要加快科教優勢向經濟優勢的轉變、實現科技強國的目標就會困難重重。專利池既是維護權利的藩籬。也是開拓市場的利劍。在專利等知識產權保護日趨國際化的今天，僅靠研制出技術成果還不足以使企業擁有市場競爭優勢，只有將取得的專利權進行充分運用和有力保護，才能最終形成企業獨特的市場競爭優勢。對于我國企業而言，只有制定適合企業發展需要的專利戰略，有選擇地建設企業專利池，結成若干個立足長遠的專利聯盟，才能使我國企業在激烈的國際國內競爭中立于不敗之地。

當兩個或多個企業掌握著某種產品的專利，并且任何一方都不能獨自利用自己的專利生產這種產品時。專利池的許可模式就成為一個非常便利的途徑了，而同一領域的專利富集區是組建專利池最理想的條件。就專利池形成的條件而言。我國特有的眾多的產業集群以及現存大量自主的專利技術，為專利池構建和推廣運用提供了堅實的基礎和廣闊的應用前景。

3技術創新是構建專利池的前提條件

企業是市場經濟的主體和技術創新的主體，也是技術成果產業化的主體。專利池以實現專利技術對權利主體的利益最大化為目的，將企業的技術創新、專利申請、使用、保護和管理融為一體，可以有效提高企業的創新能力和市場競爭力。但是，并不是所有的企業都適于建立專利池。在技術上比較落后的企業應該采用防御型專利戰略，將專利戰略的重點放到打破競爭對手的技術壟斷上。注重技術改進，圍繞國外核心技術開發實用新型和外觀設計專利，使外國專利在中國可以扎根，但是不能成長，爭取我國企業在新一輪競爭中取得領先位置。而那些實力雄厚、技術領先的企業則應該使用專利池戰略，增加研發投人，加快技術創新，迅速進行專利申請，這是構建專利池的前提條件。要避免標準組織只負責標準，專利權人在標準發布后制定收費政策，產業界等待觀望的分裂局面，將運作較為成功的國內專利池作為典型示范，加大支持和宣傳力度，實現技術、標準、專利和產業的協調發展。

4鼓勵標準的制定，并依托標準組建專利池

專利池的建立需要有一個某一技術領域的既定標準，并根據這一標準衡量哪些專利需要放人專利池中統一進行管理。當前技術標準的形成，無論是法定標準還是事實標準，大都先由部分企業結成技術聯盟，共同研發推出候選的技術標準，然后由政府或標準化組織采納為法定標準或者由行業聯盟接納為事實標準。企業、高校、科研院所等從事研發活動的主體，應在研發中樹立標準化意識。政府應采取措施鼓勵標準制定組織在某些標準制定過程中建立專利池，并委托專業組織指導專利池的建立，培育具備知識產權和標準化知識的研發、管理人才。同時，政府還應當鼓勵中國企業加盟國際標準及專利池，為企業提供國際標準專利池的組建信息、咨詢。納入標準的專利技術能幫助企業開拓市場，擴大競爭優勢，許多國家和企業都在積極參與國際標準組織活動，搶占國際標準組織的管理和技術職位。因此我國企業也要密切跟蹤、參與國際標準的制定，積極參加各種國際技術聯盟和產業聯盟。

5國內專利池應當以我國專利為主導

創建初期的專利池，不可能依照技術標準將全部必要專利招攬進來，而且隨著科技發展，不斷有新的專利誕生，所以專利池是動態發展的，不停地進行著專利的新舊更替，甚至包括外國專利的加入，這樣專利池就會出現國內外專利并存的情況。國內專利池自然應當以我國專利為主導，于是就有了國際間的專利競爭。在專利池擴張的過程中。如果外商獲得了足夠多的必要專利，我國企業創建專利池的預期利益就會被消解，目的就不能達到。因此在技術標準形成或專利池產生之后，我國企業也需要繼續創新，開發新的、必要的專利技術，只有這樣才能保持對專利池的控制權。對于外國專利池，只擁有數量有限的專利還不足以分享標準和專利池帶來的商機和利潤。我國企業應圍繞相關工業標準開發新的必要專利，力爭在專利池中占有更多的份額。分享更多的收益。國內專利池也要借鑒國外經驗。把專利池中的專利、技術訣竅、技術信息、商業秘密以及涉及到的版權、商標權等進行捆綁銷售，嘗試全方位的合法的市場壟斷。

6建立技術壟斷和權利濫用的防范機制

如前所述，專利池很容易造成技術壟斷，這也是國外對專利聯盟進行審查的重點，并且專門予以規制。1995年美國司法部與聯邦貿易委員會聯合頒布的《知識產權許可反托拉斯指南》，列舉了固定價格、劃分市場、阻止參與者的研發括動等反競爭(anti-competitive)行為。歐盟2004年《技術轉讓協議指南》中明確指出包含產業標準的專利池會產生卡特爾的反競爭效應。2005年9月，日本公正交易委員會公布了《標準化與專利池安排指南》，專門規制專利池產生的壟斷。包括：專利池中包含非核心專利；禁止單獨對外許可；不合理地設定許可條件，如拒絕許可、過高收費或限制專利的使用范圍等；限制被許可人的研發活動；不當的回授條款等。臺灣公平交易委員會曾在2001年和2002年兩度以濫用市場地位為由，判定由飛利浦等公司組成的CD-R可錄式光盤專利池違法并處以巨額罰款。我國尚沒有專門規范專利池壟斷的法律，防止技術壟斷的法律規定除了反壟斷法之外，主要分布在專利法、合同法、對外貿易法、反不正當競爭法、技術進出口管理條例以及所參加的TRIPS國際協定中。反壟斷法將經營者之間排除或者限制競爭的協議、決定或者其他協同一致的行為、濫用市場支配地位的行為、經營者過度集中的行為等歸屬于壟斷行為，并且規定了相應法律責任，但仍未免失之寬泛。所以，在組建專利池時，如何防止技術壟斷和權利濫用，是當事人和政府有關部門應當認真考慮的問題。

責任編輯楊小民