虛假廣告民事責任若干問題探討

戴謀富， 戴謀元,2

(長沙理工大學 文法學院，湖南 長沙 410077；湖南大學 武裝部，湖南 長沙 410081)

虛假廣告已經成為我國第一位的商業欺詐行為，嚴重的破壞了我國的市場經濟秩序，侵害了廣大消費者和市場競爭者的合法權益。虛假廣告的民事責任立法不足與救濟不力是虛假廣告泛濫的重要的原因。研究虛假廣告的民事責任對于進一步規制虛假廣告違法行為，維護廣大消費者和市場競爭者的合法權益，健全和維護我國的市場經濟秩序無疑都具有十分重要的意義。

一、虛假廣告民事責任的法律界定

美國《聯邦貿易委員會法》則認為，“虛假廣告”是指在主要方面是欺騙性的廣告，不是標簽。其在對虛假廣告的認定采用的是一種主觀的、綜合的判斷標準，主要判斷依據是 “欺騙性”。決定廣告的欺騙性時，既要考慮廣告說明、詞、句及設計、聲音或其組合本身，還要考慮其對相關事實的表述程度。我國臺灣學者林山田先生認為虛假廣告即不實廣告，是指工商企業者以刊登或散發虛偽不實廣告，使消費大眾信以為真，而從事價格、品質不相稱的經濟交易。[1]我國大陸學者一般從廣告管理角度來闡述虛假廣告的概念，認為虛假廣告是指以欺詐手段所進行的內容不實廣告宣傳。1993年，國家工商行政管理局湖南省工商行政管理局關于認定處理虛假廣告問題的批復中對虛假廣告的定義為:凡利用廣告捏造事實，以并不存在的產品和服務進行欺詐宣傳，或廣告說所宣傳的產品和服務的主要內容與事實不符的，均應認定為虛假廣告。該定義其實是虛假廣告的認定標準。我國現行立法多處涉及虛假廣告的內容，但沒有對 “虛假廣告”明確的界定。如我國《廣告法》第3條規定“廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求”，規定“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”《廣告管理條例》第3條規定“廣告內容必須真實、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者。”由此可見，我國判斷虛假廣告的標準為“任何虛假、不真實或欺騙和誤導消費者的表示”。綜上，筆者認為，虛假廣告是指廣告主或其代理人自己，或者通過廣告經營者、廣告發布者，利用一定媒介和形式進行宣傳、介紹與其所提供的商品或服務不符，且含有虛假或誤導成份，從而使公眾信以為真，可能使消費者作出錯誤的消費決策的廣告。

《廣告法》第38條規定：“違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者，廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者，廣告發布者不能提供廣告主的真實姓名，地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”這是我國第一次以法律形式具體規定虛假廣告的民事責任。在理論上，關于不實廣告所導致的民事責任的性質，近些年來，一些學者提出了不同的觀點。較有代表性的有以下幾種：第一種觀點認為不實廣告的民事責任廣泛，既有侵權責任，也有先契約責任和違約責任；[2]第二種觀點認為不實廣告的民事責任屬于一種欺詐的民事責任；第三種觀點認為不實廣告的民事責任是一種產品責任；第四種觀點認為不實廣告的民事責任是一種締約責任；第五種觀點認為不實廣告的民事責任是一種侵權的民事責任。[3]筆者認為，不實廣告的民事責任是指廣告主、廣告經營者、廣告發布者因從事廣告活動而使用戶或消費者的人身、財產及人格遭受損害而應承擔的賠償責任。此種責任的產生，源于廣告主、廣告經營者或廣告發布者所進行的廣告活動。其侵害的客體為用戶或消費者的財產、人身及人格權利。因此，它屬于現行民法通則所規定的民事侵權行為范疇，是一種侵權性質的民事責任。

二、虛假廣告民事責任構成條件

虛假廣告侵權民事責任的構成是指在何種情況下，虛假廣告的行為人才承擔侵權的民事責任。虛假廣告侵權民事責任的構成要件有四個：

一是必須有設計、制作發布虛假廣告的行為。所謂虛假廣告是指對商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期限、允諾或者對一服務的內容、形式、質量、價格、允諾作虛假表示，以欺騙和誤導消費者的廣告。對于同類經營者來說，這種虛假宣傳的行為集中表現在假冒他人商標、名牌商品、企業名稱、科技成果等進行廣告宣傳和采用內容不實的比較廣告手法進行廣告宣傳這兩類行為上。

二是有損害事實的存在。這里的損害是指消費者的合法權益受到損害。消費者權益沒有受到損害不承擔民事責任。但是，廣告監督管理機關 (縣級以上人民政府工商行政管理部門)有權貴令其停止發布廣告，消除影響，并處罰款、沒收廣告費等。

三是虛假廣告行為與消費者合法權益的損害之間有因果關系。換言之，消費者合法權益的損害必須是由于虛假廣告的欺騙、誤導造成的。對于因果關系的判斷，大陸法系因果關系主要包括“條件說”、“原因說”、“義務射程說”、“相當因果關系說”以及“法規目的說”等理論。英美法系主要包括“必要條件說”、“實質要素說”、“直接結果理論”、“可預見性理論”以及“風險理論”等學說。筆者認為，在侵權行為因果關系上，我國應借鑒兩大法系的經驗，采因果關系兩段論：即從事實上的因果關系來看，根據實質要素規則，某種行為或事件雖然不是損害發生的必要條件，但卻是足以引起損害發生的充分條件，就構成事實上的因果關系。顯然從廣告目的、廣告行為、廣告結果三個方面可以確定，虛假廣告行為是足以引起損害發生的充分條件。從法律上的因果關系來看，根據“可預見性理論”，行為人對成為事實上原因的行為承擔法律責任的前提是行為所造成的損害結果是他在行為之前所能夠預見的，對超出其預見范圍的損害結果不承擔責任。由于虛假廣告行為的違法者的目的就在于以廣告的虛假內容欺詐和誤導消費者，以不正當競爭方法獲取利益，顯然對競爭者和消費者的損害結果是他在行為之前所能夠預見的。因虛假廣告行為是一種十分泛濫的經濟領域的公害行為，嚴重破壞了市場經濟的競爭機制和信用基礎，又加上保護消費者弱勢群體合法權益的價值考量，在虛假廣告行為與其危害結果的因果關系判斷上，應當打破我國現行立法中尚無關于因果關系舉證責任倒置規則的現狀，在舉證責任上采用推定因果關系。只要虛假廣告行為與受害者的損害事實有事實上的聯系，而違法者又無法證明其違法行為與損害事實無因果關系的，即可認定因果關系的存在。

四是虛假廣告的行為人主觀上有過錯。虛假廣告行為主要是廣告主為占有他人已占有的市場份額而采用虛假廣告行為這種不正當競爭的手段，當然，廣告經營者和廣告發布者均可以成為這種不正當競爭行為的幫助者，但不論是哪個主體均是主觀有過錯才承擔法律責任。這里的過錯是指虛假廣告的行為人明知設計、制作、發布虛假廣告會損害消費者的合法權益而希望或放任損害結果的發生，或應當預見到廣告虛假而未預見的。在一般虛假廣告違法行為中，常見的情況是即使最謹慎的經營者發布的廣告，也可能致使公眾以其不能預見的方式產生誤解。因此，廣告中的誤導宣傳，并不總是惡意實施的。另一方面，即使廣告者沒有任何過錯，為了消費者和其他競爭對手的利益，也必須制止誤導行為。

三、虛假廣告民事責任的承擔

(一)虛假廣告民事責任主體及其責任的分擔

我國《廣告法》第38條規定：“發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發布者明知或應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，依法承擔連帶責任。”“廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。”“社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”該條對廣告主、廣告經營者和廣告發布者違反廣告法規定發布或設計、制作虛假廣告，以及社會團體或其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務所應承擔的民事責任作了規定。

虛假廣告的主體是指實施虛假廣告行為，依法應當承擔法律責任的自然人、法人或者其他經濟組織。虛假廣告的主體是與廣告行為有關的特殊主體，即廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告推薦者、社會團體或其他組織。[4]虛假廣告的主體具有復雜性，廣告主、廣告經營者和廣告發布者既可以單獨實施虛假廣告行為，又可以相互通謀，共同實施廣告欺詐行為。在共同實施的廣告欺詐行為中，廣告欺詐的主體是復合主體，廣告主、廣告經營者和廣告發布者也可能會競合，均以欺詐為手段，營利為目的。還需要注意的是，某一自然人受某一企業委托，為該企業推銷商品，該行為人為擴大商品銷路，委托他人設計、制作廣告以后，以傳單方式分發或者遞交，同樣可以認為是廣告主而構成廣告欺詐行為的主體。

根據《廣告法》有關規定，虛假廣告民事責任的承擔共有以下四種方式：一是由廣告主獨自承擔民事責任。廣告主是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人。不實廣告的發起者通常是廣告主，因而廣告主必須首先承擔不實廣告的民事責任，若是廣告主自行設計、制作、發布不實廣告，或者受委托的廣告經營者、發布者主觀上無過錯，則應由廣告主獨自承擔不實廣告的民事責任。二是由廣告經營者、廣告發布者承擔全部民事責任。廣告經營者是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織和個人。廣告發布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。當廣告經營者、發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址時，則應承擔全部民事責任。這是為了加強廣告經營者、發布者的責任心，使其權利義務一致，避免出現不負責任的廣告行為。三是由廣告經營者、發布者承擔連帶責任。廣告經營者、發布者明知廣告不實，設計、制作、發布此廣告會造成某種損害結果發生或發生危險，仍設計、制作、發布的，或者廣告經營者、發布者應當認識到廣告不實，設計、制作、發布此廣告將造成損害結果發生的危險，而未認識的，廣告經營者、發布者之所以承擔連帶責任。此時，受損害的消費者有權請求廣告主、廣告經營者、廣告發布者中的任何一方或者全體履行賠償義務。四是由社會團體或者其他組織承擔連帶責任。《廣告法》除了規定藥品、醫療器械廣告不得利用醫藥科研單位、學術機構、醫療機構作證明外，還規定了社會團體或者其他組織在不實廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。明星代言的連帶責任亦屬此類, 最高院在最新出臺的司法解釋中已明文規定將名人包括于廣告主體之內。[5]

(二)虛假廣告損害賠償的范圍

廣告主、廣告經營者、廣告發布者和社會團體及其他組織由于刊登虛假廣告，使購買商品或者接受服務的消費者合法權益受到損害，其損害賠償范圍包括以下三類：一是賠償對財物的損害；二是賠償由人身損害而引起的財產損失；三是賠償因侵害知識產權所造成的損失。具體而言，依照《廣告法》的相關規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者和社會團體及其他組織應賠償下列損失：(1)利用不實廣告推銷質量不合格產品而給消費者財產造成的損害以及由此而使受害人支出的其他必要費用；(2)利用不實廣告所騙取的款項以及由此而使受害人支出的其它必要費用；(3)利用不實廣告侵害他人商標權、專利權、企業名稱權而給他人造成的經濟損失。

值得指出的是，追究虛假廣告行為人的民事責任時，不能免除其應負的行政法律責任，同樣，追究其行政法律責任時，也不能免除其應負的民事賠償責任。為了保證侵權損害賠償的順利進行，必要時可以查封、扣押、凍結不實廣告責任的財產，但查封、扣押、凍結的財產應以賠償數額為限。

(三)虛假廣告民事責任的方式

根據我國《民法通則》第134條規定，虛假廣告侵權行為應該采用以下民事責任的承擔方式：一是停止侵害，在侵權法上指停止侵權行為，一般是針對持續性侵權行為。虛假廣告行為是一種持續性的侵權行為，廣告一旦被認定為是虛假的廣告，則應該被禁止繼續發布。二是發布更正廣告和公開道歉由于虛假廣告是一種針對公眾的欺詐行為，其對廣告受眾的侵害是通過受眾的內心認識錯誤來完成的，而虛假廣告長期誤導的作用是很難消除的。可以要求制作更正廣告糾正廣告帶來的錯誤印象，阻止虛假廣告繼續欺騙公眾。因此，發布更正廣告具有停止侵害、排除妨礙、消除影響的作用和性質。而且，更正廣告中應該包含公開道歉的內容，以彌補受害人的尊嚴損害。三是返還財產、修理、重作、更換、支付違約金、損害賠償等其它方式。如廣告主根據《民法通則》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》有關規定，對于消費者所購買商品性能、質量、價格等不符合廣告內容的，應當負責修理、更換、退貨，對于服務不符合廣告內容的負責退還服務費用，造成損失的還需賠償損失。另根據《反不正當競爭法》第20條的規定，廣告主給其他經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲利潤并應承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

[參考文獻]

[1]林山田.經濟犯罪與經濟刑法[M].臺北.臺灣三民書局，1981.198.

[2]葛行軍.淺析廣告的法律責任及其承擔方式[N].法制日報，1990-8-30.

[3]韓軼.虛假廣告民事責任與刑事責任的比較研究[J].安徽大學學報(哲學社會科學版)，1997，(5)：24.

[4]王超英等.中華人民共和國廣告法實用問答[M].北京：紅旗出版社,1994.126.

[5]于林洋.虛假廣告侵權研究[M].北京：中國檢察出版社,2007.63.