中國社會中法律的作用之思考

[摘 要]法律在中國古代社會中扮演一個怎樣的角色呢？本文擬通過對古代社會中主要的法律觀念，統(tǒng)治階級對法律的態(tài)度，古代社會的性質(zhì)等不同角度的分析，說明古代中國社會中法律的作用的非主導(dǎo)性，從而指出我們今天的法治建設(shè)既要尊重、利用傳統(tǒng)，又要突破傳統(tǒng)。

[關(guān)鍵詞]法律的作用 禮治 多元混合秩序

作者簡介：高麗霞，女，金華市中級人民法院助理審判員，主要研究方向：法學(xué)理論，民法學(xué)。

一 、引言

春節(jié)期間，某市為保證春運(yùn)的安全，做出規(guī)定：客運(yùn)車一律不許超載，超載一人，罰款五十元。為此，還在主要公路段設(shè)立關(guān)卡。但該市客多車少，客運(yùn)司機(jī)更是見利而妄為，把整個車廂塞得水泄不通。為應(yīng)對檢查，避免被罰，客運(yùn)司機(jī)往往幾度要求乘客上下車，分批運(yùn)過關(guān)卡，勞民傷財。更令人啼笑皆非的是，當(dāng)司機(jī)和乘客們在關(guān)卡的不遠(yuǎn)處忙得像熱鍋上的螞蟻時，執(zhí)法人員卻視而不見，聽之任之。好像超載的危險只在過關(guān)卡的那一瞬間存在。事實上看來，對司機(jī)而言也確實是在那一瞬間有危險超載即被罰的危險。這不由讓人想起“秋菊的困惑”和“山杠大爺?shù)谋瘎　保@些都是法律在起作用，然而是一種什么樣的作用呢？本文將初步探討法律在中國古代社會中的作用，及其在現(xiàn)代社會中遭遇的困境，并粗略的談?wù)勅绾胃纳品勺饔玫陌l(fā)揮。

二、法律在古代中國社會中的作用

法律的作用，是指法律對人的行為以及最終對社會關(guān)系所產(chǎn)生的影響，是國家權(quán)力運(yùn)行和國家意志實現(xiàn)的具體表現(xiàn)。為考察古代社會中法律的作用，本文擬從以下主要的法律思想觀念、統(tǒng)治者對法律作用的期待、法律和人民、法律職業(yè)和社會性質(zhì)等幾個角度展開。某種制度的出現(xiàn)，往往是為了滿足某種需要，考察法律在古代社會中的起源，一般能洞察法律在當(dāng)時的作用。關(guān)于法律的起源，《尚書·堯典》：“帝曰‘皋陶！蠻夷滑變，寇賊奸究。汝作士，古刑有服，五服三就”[1]。可見，法只是被看作是鎮(zhèn)壓的工具，主要表現(xiàn)為刑。 “命令、禁止，順我者賞，逆我者刑，這便是三代之法的真詮”[2]。到了先秦諸子當(dāng)中，法家主張法制，用法律來治理整個國家，但只在刑賞二字。“夫刑者所以禁邪也，而賞者所以助禁也。……故刑戳者所以止奸也，而官爵者所以勸功也”[3]法之作用即在賞以勸善，刑以止奸。相反，儒家卻主張“道之以政，齊之以刑，民免而恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”。到了漢朝，董仲舒提出了“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，儒家思想大量滲透到法律之中，之后在中國的法律思想中一以貫之的是德主刑輔，重視禮的作用。對于統(tǒng)治階級而言，法律只是握在手中的一種統(tǒng)治術(shù)，“攻用法，守用儒，退用道”。秦王一統(tǒng)天下后，焚書坑儒，大量適用嚴(yán)刑峻法，結(jié)果官逼民反，二世而亡。因此，秦之后的漢采取修養(yǎng)生息的政策，重視對人民的教化。法律“只用于對付野蠻人：無視道德和社會的人、不可救藥的罪犯、異族以及對中國文明有不同看法的外國人。”[4]從法律和人民的生活上來看。荀子說“由士以上則必以禮樂守之，眾百姓則必以法數(shù)制之”。[5]于是有“刑不上士大夫，禮不下庶人”之說。這并不是說士大夫們能夠為所欲為，只是即使他們有越軌行為也不用法律來調(diào)整，而是用所謂的禮，“所以士大夫以家法約束子弟，對違法者以家法懲治、撲責(zé)”。[6]對于普通老百姓來說，更是視公門為畏途，不愿涉訟。一般而言，在審案中，問官動輒用刑，逼取口供，飽受皮肉之苦。據(jù)說，即便是為眾人稱頌的明朝官員海瑞，也是慣用酷刑，公堂外常常或跪或吊數(shù)人。此外，胥吏衙役都以訟案為生財之道，一打官司就索取種種規(guī)費(fèi)。例如清代，“原告需交納掛號費(fèi)、傳呈費(fèi)、買批費(fèi)、送稿紙筆費(fèi)、出票費(fèi)、鋪堂費(fèi)（即開庭費(fèi)）、踏勘費(fèi)、結(jié)案費(fèi)、和息費(fèi)。如果是命案，并有命案檢驗費(fèi)。”[7]這樣一來，許多人會因為一場官司而傾家蕩產(chǎn)，因而許多人寧可忍氣吞聲而對訟事望而卻步。但在古代中國，家族中的族長權(quán)威特別高，族中有族法，由族長來執(zhí)行。族長可以通過族規(guī)或自己的意志來判斷是非曲直，酌定處罰。“族長可以責(zé)令賠償損失，賠禮道歉、罰款、加以身體刑、在飼堂打板子、開除族籍、送官究辦，有時甚至下令處死。”[8]對于族外的糾紛也一般是通過鄰里、里老及地方紳士來調(diào)停解決。

從古代中國的法律職來看。我們知道，羅馬司法的形成和發(fā)展，以及它對當(dāng)時和以后社會發(fā)揮的巨大作用，很大程度得歸功于當(dāng)時許多著名的法學(xué)家。法律職業(yè)的形成和發(fā)展對于一個社會法律的發(fā)展和作用發(fā)揮意義巨大。但在古代中國，沒有專門的司法機(jī)構(gòu)，自漢朝以后，地方行政官兼任當(dāng)?shù)氐乃痉ü伲姓僮陨碛譀]有受過法律教育，都是通過學(xué)習(xí)四書五經(jīng)后參加科舉做官的。他們深受儒家學(xué)說的熏陶，判起案來當(dāng)然是一套一套禮俗倫常，法律的因素少之又少。在兩漢、魏以前，專習(xí)法律的人地位很高，而且做大官的不乏其人。但是隨后法學(xué)衰弱，“唐、宋試士雖有明法一科，為六科之一，但不為時人所重，所重者為明經(jīng)、進(jìn)士兩科，進(jìn)士尤甚。明清以八股取士，更無人讀律。”[9]學(xué)習(xí)法律的人地位很低，政治上無出路不可能做大官，因此為人所輕蔑。學(xué)習(xí)法律的人只能從事以下幾種職業(yè)：書吏、刑名幕友和訟師。其中刑名幕友的出路相對好一些，但“幕之為學(xué)，讀律而已”，對于法學(xué)的發(fā)展并無多大貢獻(xiàn)，且他們只是輔佐官員辦案，常常看州縣官的臉色行事。訟師并不是我們現(xiàn)代意義的律師，他們“熟悉條文，并善于舞文弄墨，巧妙的運(yùn)用條文，慫恿人打官司，以不正當(dāng)?shù)氖侄螐闹腥±鶡o中生有，虛構(gòu)或增減罪情，顛倒黑白”[10]。

從中國的國家性質(zhì)上講。“國家不是什么公共權(quán)力，而是一族一姓施行其合法武力的恰當(dāng)形式，所以國家并未取代氏族組織，而是與之融合，互滲，形成一種嚴(yán)密的上級控制系統(tǒng)，以求保持一個可能不穩(wěn)定的系統(tǒng)的穩(wěn)定”。[11]可見，中國國家形式的出現(xiàn)便是氏族之間相互征戰(zhàn)，征服的結(jié)果，而不像古稀臘那樣，國家是凌駕于社會之上，為維護(hù)社會秩序、人之自由而建立的公共權(quán)力。“天子建國，諸侯立家，卿置側(cè)室，大夫有二宗，士有隸子弟”更形象的道出了古代中國社會的宗法性，整個國家就是一個大家庭，皇帝便是一家之主。下面的各個家族，家庭又形成許多小的整體，家族家長擁有很大的權(quán)力。同時，中國的古代社會是一個以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的禮治社會，“鄉(xiāng)土社會秩序的維持，有很多方面和現(xiàn)代社會秩序的維持是不相同的，鄉(xiāng)土社會是禮治的社會”，[12]主要靠禮來維持社會的秩序。

法的作用分為規(guī)范作用和社會作用。規(guī)范作用是指對人的行為的調(diào)整，主要表現(xiàn)在：指引作用，評價作用和預(yù)測作用。社會作用是指法律作為社會關(guān)系調(diào)整器對社會所產(chǎn)生的影響，它是經(jīng)過法律的規(guī)范作用而產(chǎn)生的，主要表現(xiàn)在：確認(rèn)一定的社會利益關(guān)系；調(diào)節(jié)社會生活中社會利益；恢復(fù)修補(bǔ)被破壞的社會關(guān)系；制裁、制約；通過對社會關(guān)系、利益主體及其權(quán)利的確認(rèn)，理順現(xiàn)實生活中的復(fù)雜的關(guān)系和各項具體活動，從而組織一定的機(jī)構(gòu)、活動和社會關(guān)系；以法律的綱領(lǐng)性、超前性特點(diǎn)為基礎(chǔ)，引導(dǎo)社會關(guān)系朝預(yù)定方向發(fā)展。通過上文的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)在德主刑輔，注重禮治的古代中過，法律的規(guī)范作用是微弱的，往往也是備而不用，離人們的實際生活很遠(yuǎn)，在社會作用方面也是狹隘的，對整個社會的組織、整合和引導(dǎo)作用微弱。

三、法律在現(xiàn)代社會中之作用的困境及對策

上文通過對法律在古代社會中的作用的大致描述，得出了法律作用在當(dāng)時的狹隘性和非主導(dǎo)性。既是在今天，如果我們認(rèn)真的看看早已通過的《破產(chǎn)法》在經(jīng)濟(jì)生活中被實際履行的狀況，了解一些類似于秋菊的困惑和山杠大爺?shù)谋瘎。纯磸V袤的鄉(xiāng)村社會里那種“無法”卻又井然有序的情形，我們對那種宏偉的法治建構(gòu)論可能會有新的認(rèn)識。“中國固然制定了不少法律，但人們實際上的價值觀念與現(xiàn)行法律有差距。而且，情況往往是，制度是現(xiàn)代化的或近于現(xiàn)代化的，意識則是傳統(tǒng)的或更近于傳統(tǒng)的。”[13]也許我們的立法者可以大筆一揮，制定某條法律，廢除某條法律，但是根植于整個民族深處的價值觀念和心理意識是不可能一下子就更改過來的，它的變化是緩慢的演變過程。中國現(xiàn)在處于社會轉(zhuǎn)型時期，雖然近年來舊的鄉(xiāng)土社會已慢慢走向現(xiàn)代社會，但是并沒有“完全徹底”地蛻變出來。此時中國的社會秩序結(jié)構(gòu)是一種“多元混合秩序”，“同轉(zhuǎn)型和過渡時期的中國社會相伴隨，當(dāng)代中國社的社會秩序形態(tài)呈現(xiàn)出一種極為復(fù)雜的情況。我將它概括‘法治秩序與‘禮治秩序、‘德治秩序、‘人治秩序、‘守法秩序等組合而成的‘多元混合秩序”[14]

在這種多元混合秩序結(jié)構(gòu)的社會里，我們?nèi)绾谓ㄔO(shè)一個法治國家呢？我覺得我們首要的就是認(rèn)識我們自身。“中國人們一般是不用法的情況下生活的，他們對法律制定什么規(guī)定，不感興趣，也不愿站到法官面前去。他們處理與別人的關(guān)系時以是否合乎情理為標(biāo)準(zhǔn)。他們不求什么權(quán)利，要的只是和睦相處與和諧。按照大家所受的教育，各方都理所當(dāng)然地準(zhǔn)備在自己的錯誤，疏忽或蠢事中尋找糾紛解決的原因，而不是歸咎于對方的惡意或無能力；因此恢復(fù)和諧往往并不困難。”[15]這種對于古代中國社會法律的消極作用的描述，在我們現(xiàn)代的社會之中仍然可以不時地發(fā)現(xiàn)它的縮影。因此，一方面，我們應(yīng)該了解我們的社會現(xiàn)狀，我國的法律傳統(tǒng)，充分利用本土的資源，立足于本國來立法；同時也要有一定突破，不能完全遷就于傳統(tǒng)，畢竟傳統(tǒng)的東西是在以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的、不發(fā)達(dá)的傳統(tǒng)社會中形成的。隨著社會的不斷現(xiàn)代化，舊的許多傳統(tǒng)將會成為社會前進(jìn)的障礙。我們的法治建設(shè)注定要忍受著痛楚并謹(jǐn)慎地前進(jìn)。

參考文獻(xiàn)

[1]梁治平：《法辯》中國政法大學(xué)出版社 第80頁

[2]梁治平：《法辯》 中國政法大學(xué)出版社 第81頁

[3]梁治平：《法辯》 中國政法大學(xué)出版社 第83頁

[4][法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》 漆竹生譯 1984年11月第一版 上海譯文出版社 第487頁

[5]《荀子·富國》

[6]瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論文集》 中國政法大學(xué)出版社 第407頁

[7]瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論文集》 中國政法大學(xué)出版社 第408頁

[8]瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論文集》 中國政法大學(xué)出版社 第410頁

[9]瞿同祖：《瞿同祖法律論文集》 中國政法大學(xué)出版社 第413頁

[10]瞿同祖：《瞿同祖法律論文集》 中國政法大學(xué)出版社 第415頁

[11]梁治平：《法辯》中國政法大學(xué)出版社79頁

[12]費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國 生于制度》北京大學(xué)出版社 第49頁

[13]梁治平等著：《新波斯人信札》，貴州人民出版社1988年版，第101頁

[14]劉作翔：《法律文化理論》，商務(wù)印書館1999年版，第244頁

[15]轉(zhuǎn)引自勒內(nèi)·達(dá)維德著《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年11月第一版，第487頁