法家的腦袋戴不上法治的帽

邵　建

法家的“以法治國”，前面省略了一個主語，即君權。一則“以”字，已然表明君權凌于法權之上

前些時“百家講壇”開講諸子百家，一次聊天中，朋友說主講人好像把法家的“法”和今天的“法治”有所連接。朋友語焉不詳，我回來后便上網查詢。在“儒法之爭”的開頭，有這樣介紹法家的文字：如果孔墨的主張是“治病的藥”，那么，“法家的主張，卻是‘殺人的刀……那么法家的‘刀是不是我們現在理解的‘以法治國呢？”

問題提得好。盡管我沒查出該學者對此問題的回答，但該問題委實存在，且淆混者不少。且不說當年胡適留美時曾把法家先驅的《管子》稱為“法治主義”，并贊其為“近于洛克之說”；就是自由主義大師哈耶克亦曾有過視東方法家為西方法治的望文生義。哈氏在《自由秩序原理》第十一章的第一條注釋中說：“一個偉大的非歐洲文明，即中國文明，似乎與古希臘同時發展出了與西方文明的法律觀念極為相似的法律觀念，這一點頗令人驚訝。”使哈氏得出這種判斷的是馮友蘭的《中國哲學史》，在論及春秋后的政治走向時，馮認為法家的出現是“由人治、禮治而趨于法治”，并以《管子》的話為其作證。那么，法家的“法”是否法治的“法”，這個問題如果迷惑過胡適和哈耶克，這里就有辨明的必要。

在對比的意義上，法家的“法”和法治的“法”，不但是兩個體系，并且性質相反。

法家的法是“權力的法”；法治則不然，它是“權利的法”。即以管子言：“夫生法者，君也，守法者，臣也，法于法者，民也”(君主制法，官吏執法，百姓則受法的統治)，可見，法家的法是出于(君主)權力的需要，管子亦稱法為“圣君之實用也”。韓非不但謂“法者，王之本也”(法是統治的根本)，更把法稱為“帝王之具”。

韓非是法家集大成者，很講究“法術勢”的統一。當有人問他，法和術(權術)誰更急要，他說人不吃飯會死，寒冬不穿衣也會死，你說哪個更急要。對君主而言，術是操持生殺的權柄，法乃刑罰臣民的器用，“君無術則弊于上，臣無法則亂于下”，故兩者皆“帝王之具也”。

西方法治傳統中的法是“權利的法”，它意味著法的制定是出于權利的需要而非權力的需要；并且，它之被需要就是為了限制權力從而保障權利。英國哲學家羅素曾言：“法的理論總要以‘權利應受國家保護這種見解為依據。”

已故的中國政治思想史專家蕭公權，在談西方法治思想時指出：“古代既先具民治之政體，中世亦誠有限君之事實。以民為國家之主體，以法抗政府之專橫，二者相合，而法治思想遂得成立。”以英國為例，1215年的“大憲章”正是由貴族脅迫君主所簽訂，這是權利和權力的博弈。其結果，由法所保障的權利日益穩固，而君主的權力則日益受限。由此英格蘭最終成為現代法治國的表率，而后歐美任何一國之憲法無不以限制權力為宗旨。

正是出于對西方法治的洞悉，蕭公權談及管子時說：“管子法治之思想，雖多可取之處，然而吾人又不可持以與歐洲之法治思想并論。歐洲法治思想之真諦在視法律為政治組織中最高之權威，??故法權高于君權。”至于馮友蘭說法家的出現表明中國政治“由人治、禮治而趨于法治”，蕭所提供的看法是：“管子之‘以法治國，乃‘人治思想之一種”，與禮治無異，都是“以君主為治權之最高執掌人者”。

中國社會長期以來都是皇權社會，皇權最初登臺，就是靠法家助力。可以說，先秦諸子，性質最惡劣的就是法家。假如“仁政”虛偽，它連虛偽都不要，一切都那么赤裸。集權就是集權，而且鐵腕。至于“以法治國”，最早由法家提出，迷惑性更大。法治社會，法權高于一切，它的表述是“法治國”。法是主語，是它在治理國家，此即國家中的其他一切權力都必須對它服從。“以法治國”不然，它的前面另有一個(省略的)主語，即君權。君權以法治國，法只是權所用的工具。一則“以”字，已然表明君權凌于法權之上。

法家的腦袋戴不上法治的帽。法治是法本位，法家則君本位。今天，批評法家不是問題，問題在于我們所面對的現實。所謂“權大于法”，在權那里，法家意識流貫至今而不自覺。我曾親耳聽一位以前主持某市政法委的朋友說，法律就是“刀把子”。由此可見，權力如果不同連它自己都意識不到的法家意識斷絕，現代法治的建立依舊艱辛。