對法律漏洞及其填補之淺見

魏 勇

一直以來,法律漏洞及其填補被很多學者研究討論,無論在理論上還是實踐中都頗有成效,使得我國在法制現代化的過程中日臻完善,我國也在改革開放30年中生機勃勃,政治、經濟、社會事業穩步發展。但是,法律漏洞無疑是任何國家都存在的法律現象,是否所有的法律漏洞都需要填補,要根據“××××新動向”,不斷地修訂、制定新的法律和規章?本人認為確實存在事無巨細的法律的制定,成為所被認為的法律漏洞填補。修訂和完善法律,可以做到使法律更科學、更合理,但是絕對做不到消滅“法律漏洞”。針對法律漏洞及其應對方法本人有自己的看法。①

一、法律漏洞存在具有其必然性

在現代漢語中,漏洞是一個有價值評判色彩的詞語,即“能讓東西漏過去的不應有的縫隙或小孔兒”,或者“(說話、做事、辦法等)不周密的地方;破綻”。②法律漏洞是法律意義上的漏洞,即法律規范具有法律上不應有的“縫隙”或者“小孔兒”。用行話說,就是法律規范具有不合目的性,即規定本身未能反應其所追求的目的,導致“實然”與“應然”的不一致。“應然”是衡量是否有法律漏洞的標準,而這種衡量是通過應然與實然的比較進行的,兩者具有的差距即為漏洞。③

時代在發展,社會生活也在隨著時代的發展變化而變化,導致即使制定再完好的“應然”也很難保證與“實然”這些時刻變化的情況不存在差距,使得任何國家的現行法律無論規定得如何詳盡,也不可能把社會生活中的一切可能發生的事件規范得無一遺漏,故法律漏洞的出現是在所難免的。立法者在使用法律用語時,均存在其“可能的文義”不足以確切的約束其外延的特征,人類在設計法律規范時往往力不從心,對需要規范的對象不可能洞悉無疑和完全預見,而必須以彈性的術語留下余地,便于將來的靈活適用及與時俱進。

所以,立法者在杜絕法律出現漏洞方面是捉襟見肘,難以功成身退的。毫無瑕疵的制定法是不存在的。

二、單純漏洞填補不是萬全之策

既然法律漏洞的存在在所難免,那單單的把漏洞填補或者加以解釋之后繼續適用可謂是亡羊補牢,只能治標難以治本,豈是萬全之策?況且,一部適合于制定當時社會情況的法律,如果只是因為個別情勢發生改變而囿于實行,需要調整的話,這樣的彌補工程將是較為巨大的,還要考慮整部法律體例,修補的同時也可能考慮不周再次陷入迫于填補的境地。再或者彌補后的法律同樣不適合于發現漏洞時的狀況,時移則事易,導致法律很難完整加以制定。就拿我國婚姻法對離婚后扶養義務的規定來說,其中缺乏明確的公共政策理由。依照《婚姻法》第40條,如果雙方約定是采用約定財產制或未作約定而適用共同財產制,那么付出很多家務勞動者就無法提出經濟補償請求。另外該條并沒有給出清楚的補償標準,這在實踐中會給法院帶來操作上的困難。④經濟補償缺乏明確的標準是導致婚姻理論不清和司法實踐困難的主要原因。雖然我國學者對離婚后的撫養補償提出自己的觀點,但很少有人對補償標準加以討論。

各位學者可謂是對我國《婚姻法》的修訂關心有佳,但是《婚姻法》從1950年至今已經修定過2次,面對諸多問題是否都已經解決呢?面對有漏洞的法律在彌補的時候難以周全,很難全方位考慮。剛修訂解決一部分問題,很可能隨之而來的是新的問題,這是很頭痛的。

三、法律漏洞填補之方法

對于如此難以應付的法律問題是不是我們就聽之任之呢?當然不是,我們對待法律漏洞已經研究出很多方法。但我想就面對法律漏洞填補時大的方向、目標方面,提出自己的看法。

(一)提高全民法律意識。中國法制現代化的進程中,現代法制的完善固非易事,但現代法律意識的確立更為其難。然而要使現代法律制度得以良性運作,使現代法律精神得以貫徹,就要求整個社會必須樹立全新的現代法律意識。公民法律意識的提高,對法律的執行、適用是很有幫助的,即使法律出現了難以適合事宜、時宜的漏洞,公民較高的法律意識會主動彌補上來,自行理解法律的立法目的和意旨,從容適用法律,全民法律意識的進一步提升,也能促進法律制定階段的完備與周密,全方位提高法律的“實用性”。

(二)參與法律國際化,適時進行法律移植。從法律文明的共同性來看,法律制度作為人類文明的形式之一,其相互交流、融合與移植是完全可能的,而且無論是在亞洲還是在歐洲都早已有之。對于中國法制現代化而言,走法律國際化之路既是適應全球化的需要,也是中國變革的需要。⑤有些法律上的漏洞, 我們是可以適時的借鑒國外成熟并很成功的經驗,利用制定良好而且適合我國國情的法律加以適用,從而填補國內立法空白。這樣既經濟又實用,很大程度上提高了我國法律工作者的效率,確實有助于填補法律漏洞,加快我國法制現代化的步伐。

(三)抓主要方面,解決重點。哲學方法論上有抓住事物的主要方面,重點解決主要問題。法律漏洞也有重點,漏洞的重要方面要有重點的加以解決,對于小的、次要的漏洞可不必費時費力的給予解決,重點放在解決能為社會,人民謀福利的法律漏洞填補上,這在我國法治社會建設道路上尤為重要的。

四、結語

我們面對必然存在的法律漏洞不是要坐以待斃,任其發展,也不是說盲目填補,達到理想中消滅漏洞的狀態,而是清楚的看待問題以后,在全民法律意識有較大提高的前提下,針對重要亟需解決的法律漏洞問題,給予立法、司法上的支持,盡量使我國法律制度形成完善的體系,促進法律的科學化,合理化。我們必須正視法律漏洞,用積極的態度迎接時代的挑戰,向著建設中國特色社會主義法治社會的宏偉目標勇往直前。

注釋:

①鑒于諸多學術上對法律漏洞的含義以及分類標準多有不同,所以本文不再談論,所探討的法律漏洞是較廣意義上的含義,有不對之處請批評指正.

②《現代漢語詞典(修訂版)》,商務印書館1996年版,第820頁.

③孔祥俊著:《法律規范沖突的選擇適用與漏洞填補》,人民法院出版社2004年版,第361頁.

④郁光華:“從經濟學角度看中國的婚姻法改革”,載《北大法律評論》2007年第8卷·第2輯,第424頁.

⑤倪月妹:“全球化對中國法制現代化的影響”載《中國法院網》2008(8).

(作者簡介:魏勇,中南民族大學法學院08級研究生,研究方向:法學理論。)