《刑法》修正:鉗制金融犯罪

刑法第七修正案二審對金融犯罪多有調(diào)整，打擊“老鼠倉”更具現(xiàn)實力度，“地下錢莊”條款則不無爭議

《財經(jīng)》記者 喬曉會 宋燕華

“地下錢莊”的問題在中國由來已久，但由于牽扯面太廣、問題太復(fù)雜，一直沒有明確列入法律。

2008年12月27日，十一屆全國人大常委會第六次會議在北京閉幕。在一系列的法案審議中，《刑法修正案(七)》草案二次審議稿(下稱二審稿)，因增加了“內(nèi)幕交易”和“地下錢莊”的法律制裁條款，備受金融界人士矚目。

打擊內(nèi)幕交易行為的條款，在2008年8月一審稿中就有所提及，此次審議更具備針對性和現(xiàn)實操作意義。比如，針對證券市場“老鼠倉”橫行的現(xiàn)象，把行業(yè)協(xié)會及監(jiān)管機構(gòu)人員的相關(guān)行為等也納入打擊范圍。這對肅清證券市場這一長期存在的違法現(xiàn)象，提供了法律基礎(chǔ)。

與“地下錢莊”有關(guān)的法律修改建議，則是在二審稿中首次提出。不過，由于社會公認(rèn)“地下錢莊”一定程度上能夠彌補正規(guī)金融機構(gòu)的不足，因此，嚴(yán)格打擊“地下錢莊”的提議引起了各方專家的爭議。

打擊“老鼠倉”

所謂內(nèi)幕交易，按《證券法》的解釋，是指證券交易內(nèi)幕信息知情人或非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前買賣相關(guān)證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣相關(guān)證券的行為。

在人大常委會審議《刑法修正案(七)》的一審稿中，即有建議將《刑法》第一百八十條涉及原法定內(nèi)幕信息之外，將利用職務(wù)便利獲取其他內(nèi)幕信息的人員，從原來的上市公司擴展到了各類金融機構(gòu)，包括證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員。

原法定“內(nèi)幕信息”指的是《證券法》的七項有關(guān)規(guī)定，均與上市公司的行為有關(guān)。因而此次強調(diào)的“利用其他內(nèi)幕信息”的不法行為，指的正是人們俗稱的“老鼠倉”行為。

所謂“老鼠倉”，是指在公有資金買入股票之前，知情人士先用自己個人的資金在低位建倉，待用公有資金拉升到高位后率先賣出獲利的行為。這一般被認(rèn)為是內(nèi)幕交易的一種，但在中國證券市場屢見不鮮。

此次二審稿增加的定罪內(nèi)容，比一審稿更進一步，即亦將有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員亦納入打擊“老鼠倉”的范圍之中。

據(jù)《財經(jīng)》記者了解，將內(nèi)幕信息人員擴大并納入《刑法》打擊范圍的想法，正是來自于2007年對首例基金公司高管“老鼠倉”行為行政處罰。

根據(jù)證監(jiān)會的調(diào)查，上投摩根基金管理有限公司(下稱上投摩根)原基金經(jīng)理唐建自2005年擔(dān)任基金經(jīng)理助理起，便以“唐金龍”和“李成軍”的賬戶，先于基金建倉前買入了新疆眾和(上海交易所代碼:600888)的股票。其中，通過“唐金龍”的賬戶買入近6萬股，獲利28.96萬元;通過“李成軍”的賬戶獲利123.76萬元，總共獲利達152.72萬元。

曾是南方基金管理有限公司基金金元、基金寶元基金經(jīng)理的王黎敏，在任職期間，操控其父“王法林”賬戶買賣太鋼不銹(深圳交易所代碼:000825)和柳鋼股份(上海交易所代碼:601003)股票，非法獲利150.94萬元。

上述基金經(jīng)理的行為，先后被證券監(jiān)管部門查實。2007年4月21日，中國證監(jiān)會發(fā)布《行政處罰決定》，認(rèn)定上投摩根的唐建和南方基金的王黎敏二人確有“老鼠倉”的行為，兩人被取消基金從業(yè)資格，分別沒收唐建、王黎敏各152.72萬元和150.94萬元的違法所得，并各處以50萬元罰款。同時對唐建實行終身市場禁入，對王黎敏實行七年市場禁入。

自中國證監(jiān)會對二人的行政處罰公布之后，不少意見認(rèn)為應(yīng)該追究他們的司法責(zé)任，否則對市場難以起到懲戒作用。與此同時，監(jiān)管部門也正式建議在《刑法》中將基金管理公司從業(yè)人員的“老鼠倉”行為入罪。

隨后的建議中，所涉及的從業(yè)人員范圍陸續(xù)擴大，由基金公司擴大至商業(yè)銀行、證券公司或其他金融機構(gòu)的工作人員。二審稿中，將上述范圍再擴至證券交易所、監(jiān)管機構(gòu)的工作人員。

二審稿還將第一百八十條第一款增加明示或暗示他人從事內(nèi)幕交易的，同樣以內(nèi)幕交易罪論處。觸犯內(nèi)幕交易罪情節(jié)嚴(yán)重的，將“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”。

不過，上海證監(jiān)局、銀監(jiān)局亦對法律細(xì)節(jié)有所異議，稱“老鼠倉”行為并不都是利用信息優(yōu)勢從事交易活動，其本質(zhì)屬于對委托者的“背信”，將其列入內(nèi)幕交易條款中不妥，而應(yīng)單列一條款予以約束。

來自證監(jiān)會的一位人士表示，“老鼠倉”行為可以背信罪涵蓋。他表示，基于信托關(guān)系的受托人，違背委托承諾或者損害委托人利益為私人牟利的，都可以用背信罪處罰。

背信罪，也即“違背任務(wù)罪”，在《刑法》上一次修改中已經(jīng)出現(xiàn)。《刑法》第六次修改中，將第一百八十五條增加了部分金融機構(gòu)違背受托義務(wù)處罰的條款。

據(jù)《財經(jīng)》記者了解，目前對背信罪提法，法律界仍有爭議，認(rèn)為現(xiàn)在均以背信罪涵蓋并不成熟。有法學(xué)專家提出變通方式，可先設(shè)置金融業(yè)從業(yè)人員背信罪，而不是所有行業(yè)。

爭議打擊“地下錢莊”

二審稿中，將《刑法》涉及非法經(jīng)營罪的第二百二十五條第三項，增加規(guī)定了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，數(shù)額較大的，追究刑事責(zé)任”。

全國人大法律委員會副主任委員李適時介紹增加此款內(nèi)容的背景時表示:“國務(wù)院法制辦、公安部提出，當(dāng)前一些不法分子從事‘地下錢莊’非法經(jīng)營活動比較猖獗，嚴(yán)重擾亂金融秩序，危害金融安全，應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)懲。”

此條修改，在《刑法》第七次修改一審稿中尚未提及。“地下錢莊”是對在金融機構(gòu)以外非法從事金融業(yè)務(wù)的組織或個人的俗稱，主要以公開或半公開的寄賣、典當(dāng)行、擔(dān)保公司為掩護，從事非法買賣外匯，跨境匯兌非法吸收存款、放貸;非法從事境內(nèi)資金轉(zhuǎn)移、分散、提取現(xiàn)金等活動。一些發(fā)放貸款收取高額利息的“地下錢莊”，月息甚至高于200%。

“地下錢莊”經(jīng)常引發(fā)賭博、走私、逃騙稅、洗錢等違法犯罪活動，社會危害性很大。中國人民銀行、國家外匯管理局和公安部，近年始終在嚴(yán)厲打擊“地下錢莊”違法犯罪活動。自2007年9月至2008年9月，共破獲地下錢莊案42起，涉案金額折合人民幣約844億元。

一位刑法資深律師向《財經(jīng)》記者表示，“地下錢莊”的問題在中國由來已久，一直有希望將其納入《刑法》的呼聲和努力。但由于牽扯面太廣、問題太復(fù)雜，一直沒有明確列入法律。

另一方面，“地下錢莊”由于手續(xù)簡單、快捷，資金周轉(zhuǎn)快等特點，已經(jīng)成為民間資金周轉(zhuǎn)的重要渠道之一，彌補了現(xiàn)有金融機構(gòu)的缺點。此時立法徹底予以取締，也受到了質(zhì)疑。

世界銀行東亞及太平洋首席金融專家王君認(rèn)為，此次“地下錢莊”條款，界定并不清晰。比如，對于“支付結(jié)算”“數(shù)額較大”等詞語并未給出明確解釋;如果條款貿(mào)然通過，將可能打擊正常的民間結(jié)算支付，抑制金融創(chuàng)新。

王君表示，長期以來，民間借貸在促進中小企業(yè)和微型企業(yè)發(fā)展方面，起到了非常重要的作用。如果堵住了民間借貸的道路，眾多微小企業(yè)將首先受到影響。如果打擊面過大，也可能阻礙正在普及和即將推出的各種金融創(chuàng)新活動，比如，小額信貸，以及通過網(wǎng)絡(luò)、手機進行支付的金融產(chǎn)品。目前，這方面仍然是一個模糊地帶，也應(yīng)納入考慮范圍。

與此同時，中國人民銀行正在推動的《放貸人條例》，對于“地下錢莊”更多地采取了一種規(guī)范而非打擊的傾向。已經(jīng)上報國務(wù)院法制辦的《放貸人條例》，有利于解決中小企業(yè)和農(nóng)民的融資問題，使民間借貸陽光化，同時規(guī)范發(fā)展的“地下錢莊”也有望合法化。對此，王君認(rèn)為，由于《刑法》是法律規(guī)范，而《放貸人條例》僅僅是行政條例，如果經(jīng)過本次審議，上述條款納入刑法范圍的話，將很可能對《放貸人條例》產(chǎn)生制約作用，使之無法達到初衷。

大成律師事務(wù)所的一位高級合伙人認(rèn)為，現(xiàn)有《刑法》第225條涉及的非法經(jīng)營罪，根據(jù)《刑法》解釋已經(jīng)將非法外匯交易涵蓋其中，而其他存取款嚴(yán)重的行為，也有相應(yīng)法律條款，因此新增條款對限制“地下錢莊”的意義不大，迫切性和現(xiàn)實需要也不強;如果急于通過，可能造成的負(fù)面影響會更大。“中國現(xiàn)有金融體系應(yīng)該反思如何才能更國際化、更高效，如何才能更好地滿足現(xiàn)實需求，而不是用堵的方式解決問題。”該高級合伙人稱。

目前各地打擊“地下錢莊”，主要根據(jù)其實施的行為性質(zhì)、種類，適用《刑法》的有關(guān)規(guī)定;常用的罪名包括擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪、洗錢罪等。

由于《刑法》修正案需要“三讀”才能確定最后修訂內(nèi)容，因此一些法律界人士對二審稿中增加的意在打擊“地下錢莊”的條款最終能否通過“三讀”，仍持懷疑態(tài)度。■

本刊記者沈乎對此文亦有貢獻