行政規范性文件附帶審查制度之缺陷與完善

摘要：《行政復議法》確立了規范性文件的附帶審查制度，然而，這一創新性制度在行政司法實踐中并沒有取得令人滿意的效果。針對規范性文件附帶審查的制度缺陷，需要對我國現行的規范性文件附帶審查制度進行相應調整，在更高層次上建立行政復議司法化機制，使之成為監督行政的重要保障。

關鍵詞：行政規范性文件； 附帶審查； 行政復議司法化

中圖分類號：D63 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）0５-0126-03

一、 違法規范性文件的現行責任追究機制及評價

在我國，《行政訴訟法》明確將抽象行政行為排除在司法審查范圍之外，現有的法律框架下，對抽象行政行為的監督途徑主要在于人大的權力監督和行政系統內部的監督。總體而言，對違法規范性文件的現行責任追究機制仍然十分薄弱。

1． 人大對規范性文件的權力監督。行政機關由權力機關產生并對它負責，權力機關對同級政府的規范性文件負有監督之責，根據《憲法》和各級組織法規定，各級人大常委會有權撤銷本級人民政府不適當的決定和命令，對任何一件行政規范性文件，權力機關都有權予以審查。但是權力機關對規范性文件的監督存在自身的局限性和具體操作上的困難：（1）在通常情況下，權力機關通過聽取政府工作報告的形式來檢驗行政機關依法行政的情況。人大聽取政府工作報告的形式決定了權力機關只能開展對政府整體工作情況的宏觀監督而不可能對行政機關發布的行政規范進行微觀的具體監督。（2）權力機關對其產生的行政機關的監督基本上屬于政治范疇，行政機關對權力機關承擔的是政治責任而非法律責任。即權力機關對行政規范性文件審查基本限于合理性、可行性審查。權力機關對行政規范性文件合理性的審查應當著眼于對文件制定主體政治責任的追究。（3）會議制的權力機關不可能對違法的抽象行政行為進行經常性的法律監控。權力機關的會期間隔很長，運作程序復雜，要啟動它對一件違法文件的審查顯然十分困難。（4）人大常委會主要通過備案審查制度來撤銷與法律相抵觸的行政法規、行政規章等行政立法行為，但是備案制度本身的程序不夠完善，備案制度審查、糾正或撤銷違法不當規范性文件的成效甚微。

2． 上級行政機關對規范性文件的層級監督。縣以上地方各級人民政府有權通過備案審查、法規清理、執法監督等方式改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示和下級人民政府的不適當的決定、命令，其中以備案審查為主。國務院制定了《法規規章備案規定》，到目前為止，幾乎全國各個省級人民政府通過地方立法的形式建立了規范性文件備案制度。然而，據不完全統計，地方各級行政機關制定的行政規范性文件約有二百多萬件，但是自從1987年備案制度建立以來，31個省級政府所屬工作部門以及市級人民政府向省級政府報送備案的規范性文件不足兩萬件，到2001年底通過備案審查予以糾正的僅有400余件。［1］

看似完備的監督制度實際上形同虛設，究其原因：（1）在這些監督制度中，既沒有行政行為的利害相關人參與，又沒有建立社會監督的啟動機制，缺少程序的發動者，從而無法溝通行政行為主體和行政相對人之間的關系，使得上述監督形式有名無實。（2）備案制度缺少有效的程序規則，備案主體的權限、責任、處理程序和方式、時效等重要監督內容不夠明確，因而無法順利進行。一些行政機關僅為履行了告知義務，主動備案的只是部分規范性文件；備案機關不同程度存在備而不審、審而不糾的問題；由于備案是被動的事后監督，一些違法不當的規范性文件在被糾正之前已經造成了無法彌補的損失。

二、 行政規范性文件附帶審查制度之先天缺陷

（一）《行政復議法》第七條對“規定”概念的界定不夠科學，造成執法混亂

“規定”的分類標準有多重，其行為性質或在法律淵源中的地位，目前尚沒有明確的理論觀點或司法中統一的法律界說。從法律效果上對不同性質的“規定”進行區分，可以分為行政創制性文件、行政解釋性文件、行政指導性文件、行政告知性文件；［2］根據適用對象和調整范圍，可以分為外部規則和內部規則。不同性質的規范性文件有不同的法律效力，如政府部門的會議紀要等僅對內部行政相對人有效，按照《行政復議法》第七條可以附帶審查，但是將與第八條“內部行政行為不得復議”的規定相矛盾。《行政復議法》采用制定主體的分類方法僅僅表明不同主體“規定”的形式特征，沒有揭示“規定”的實質特性，導致《行政復議法》條文之間的相互沖突。造成一些性質上不宜復議審查的規范性文件如行政告知性文件被申請復議，導致行政復議資源不必要的浪費。況且在行政法規之外，國務院有權并且實際上制定了大量的規范性文件，如果利害關系人認為其違法不當能否申請復議，《行政復議法》對此沒有明確規定，法律規定的不周延導致了實際操作中的困惑。

（二）規范性文件附帶審查制度容易導致行政糾紛的擴大化，［3］違背了《行政復議法》監督行政的立法宗旨

首先，在行政法治實踐中，大多數規范一經頒發就會對行政相對人權益造成直接影響，不需要執行具體行政行為。例如北京市環保局、交通局及公安交管局3家單位聯合發布了《關于對具備治理條件輕型小客車執行新的尾氣排放標準的通告》，規定所有在1995年以后購的車都必須安裝電控補氣和三元凈化器，經驗收達標取得綠色環保標志后方可獲準年檢。劉某某等車主由于未裝置通告中所指的尾氣凈化系統，其車未獲準年檢。可見，沒有具體行政行為不能單獨提出對不服規范性文件的行政復議，將直接侵害相對人權益的規范性文件排除在行政復議的范圍之外，損害了受規范性文件直接損害的行政相對人的復議救濟權。

其次，唯有行政相對人觸犯其不服的規范性文件并在行政主體據此作出具體行政行為之后才能申請復議違法的規范性文件，這一附帶限制的結果不是化解糾紛，反而進一步擴大行政糾紛，有鼓勵行政相對人故意違反其不服的規范性文件之嫌，顯然違背了《行政復議法》的立法宗旨。

其三，規范性文件復議的過程限制使復議制度的監督效果大打折扣。一方面，《行政復議法》沒有單獨設定規范性文件申請復議的時效，將其限制在對具體行政行為提起復議的過程中，如果具體行政行為已經超過60日的復議時效，即使規范性文件明顯違法也難以處理；另一方面，如果行政相對人在復議過程中撤回對具體行政行為的復議申請，復議機關對規范性文件的審查程序將隨著具體行政行為復議中止而終止制約了復議機關對規范性文件的有效監督。

（三）規范性文件附帶審查程序制度過于“行政化”

第一，復議機構即“負責法制工作的機構”隸屬于作出原具體行政行為的本級行政機關或上一級行政機關，復議機構沒有自主地位和自主決定權，缺乏相應的獨立性。

第二，以書面審理為主的行政復議方式缺乏相應的制度支持，既無效率更無公正。公正的書面審查方式必須以真實、全面、完備的行政檔案制度和證據制度為前提，否則書面審查將完全走樣。而且在目前行政復議機關與被申請人之間有著千絲萬縷的聯系以及行政復議機構本身具有較強的依附性的情況下，書面審查容易導致行政復議的“暗箱操作”而與《行政復議法》規定的公開原則相悖。

第三，缺失規范性文件的行政復議證據制度，與行政復議程序的“司法性”不相稱。《行政復議法》僅在第23、24條規定了具體行政行為的證據問題，對規范性文件的復議審查的證據種類、證據調查與收集、證據審查與判斷等基本證據內容沒有明確的規定。

三、 規范性文件行政復議制度重構之必要性分析

入世后，我國的法律制度必須與世貿組織規則接軌，隨著履行世貿組織規定的義務逐年推進，規范性文件的復議制度必將與法治發達國家保持同步，必須改革現前的規范性文件附帶審查制度，在更高層次上完善對政府抽象行政行為的監督機制。

（一）我國政府履行入世承諾的需要

WTO規則在性質上屬于國際行政法的范疇，其主要規制對象是成員方政府的行政行為，多個WTO協議要求成員方政府制定的貿易規則應當給利害關系人提供獨立、客觀、公正審查的權利。《補貼與反補貼措施協議》第23條規定：“司法審議成員的國內立法中包括有反補貼措施規定的，應維持司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，以便對與仲裁有關的行政行為，盡快實行審議或對第21條意義上的裁定復議進行迅速的審議，此類法庭或程序應獨立于負責有關裁定或復議的調查當局，并向參與該行政程序和直接地或個別地受到該行政行為影響的所有利害有關方提供申請審議的機會。”可見，WTO對成員方有關貿易或服務“規定”引發爭議進行審查的總體要求是：（1）裁判機構公正、獨立。（2）行政復議及時、高效。（3）允許對成員國關于貿易或服務的“規定”的司法審查或行政復議。（4）司法最終裁決。如果首次上訴是行政復議機關受理的，相對人應有向司法機關上訴的機會。

（二）當前行政規范性文件的法治化程度較低

規范性文件制定過程中存在的問題。第一，缺乏統一的規范性文件制定程序。國務院發布的自2001年起施行的《國家行政機關公文處理辦法》，對于規范性文件制定有一定的意義，但制定程序的隨意性較大，臨時性、應急性、任務性的文件較多，涉及行政相對人重大權益的規范性文件制定過程中的民主參與程度不夠，往往未經認真調研、論證、征求意見、審議、核查，草率發文的現象較為普遍。第二，政出多門，規范性文件實體內容相互沖撞。現行的行政體制下，政府缺乏控制部門的有效法律手段，部門既要服從于本級政府，又要聽命于上級主管部門，導致政出多門甚至相互矛盾。第三，利益驅動，權力謀私“規范化”。規范性文件往往由管理部門起草，部門利益、局部利益的痕跡較重，“政府權力部門化和部門權力利益化”的傾向較為明顯。

（三）抽象行政行為的特性要求

（1）抽象行政行為就其實質而言，屬于公共行政政策［4］或憲政行為，［5］屬于行政機關的自由裁量權范疇，必須受行政系統內部監督。哈佛大學公共政策與管理教授史蒂文凱爾曼在其一書中指出，“公共政策，從國會的立法到行政機構制定的條例、法規都包括在內。”［6］從理論上說，抽象行政行為所反映的是行政機關與全體或絕大多數社會成員之間的利益關系，是一種公共利益的代表者與被代表者之間的關系。各社會成員并不是作為單個的社會成員而存在的，而是作為社會成員的整體而存在的。這時的利益關系是一種作為大家的代表者是否真正代表了大家的利益而形成的關系，即整體利益與整體利益之間的關系。［7］在我國，許多制定公共行政政策的憲政行為被包括在行政行為之中并被稱為“抽象行政行為”，［8］這種界于執法與立法之間的過渡性行為是法律與各地實際情況相結合的產物，因而具有較多的政策性成分和自由裁量因素，屬于行政機關自由裁量權的范疇。在我國，目前法院審查的行政自由裁量行為限于顯失公正的行政處罰行為，并不包括政策性的抽象行政行為，自由裁量行為主要受行政機關的內部監督。（2）違法不當的抽象行政行為比具體行政行為更具有危險性和破壞力。抽象行政行為產生于對一定社會的規范性調整，其目的在于為不特定的相對人提供一種具有普遍意義的行為準則，具有普遍性、抽象性。抽象行政行為一旦違法，將會給公共利益造成普遍的大面積損失，很多行政機關違法亂紀的問題即出在行政機關的“規范性文件”上，它已不是某個具體工作人員的違法，而是整個部門的違法，是一級政府的違法。規范性文件違法所造成的損害并不是單個相對人的損害，而是整個管轄范圍內的行政相對人的損害。

四、 規范性文件復議制度之完善

針對規范性文件附帶審查的制度缺陷和現實困境，需要對我國現行的規范性文件附帶審查制度進行相應調整，使之成為監督行政和救濟行政相對人合法權益的具有準司法性質的行政審查機制。

（一）影響行政相對人權利、義務的抽象行政行為應納入復議范圍

首先，綜合考慮我國行政法治的進程及規范性文件存在的問題等因素，筆者認為可復議的范圍界定為影響行政相對人權利、義務的全部行政規范。這也是當前行政法治發達國家的大勢所趨，法國、英國、葡萄牙、意大利、瑞士等國家通過概括規定或列舉方式將包括行政立法在內的抽象行政行為全部納入復議范圍。其次，在現行的附帶審查制度之外要增加對抽象行政行為的獨立審查制度。［9］最后，復議申請人資格確定為受抽象行政行為“不利影響”的相對人，不以具體行政行為為對抽象行政行為復議的前提。

（二）借鑒當今世界行政司法化的公共行政運作機制，實行對抽象行政行為復議的司法化審查機制

從英美法系和大陸法系國家的行政發展史來看，一直都在努力嘗試將司法程序引入行政裁決系統，如英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、日本的國稅不服審判所、韓國的行政審判委員會，行政裁決司法化的傾向試圖使行政機關成為如同法官一般的法律專家，如此既能給予個人利益以正當的力量，又不影響政府活動的效率和效果。［10］因為對抽象行政行為的復議審查涉及行政政策的考量和對行政裁量權的合理判斷，美國有學者甚至撰文稱行政機關應成為現代美國的“普通法院”，［11］意在使行政機關擔當起化解現代福利國家行政糾紛的重任。

行政復議制度的司法化有三層含義：一是行政復議組織應該具有相對的獨立性，行政復議活動不受任何外來干預，由復議人員依法獨立作出決定，以保證復議過程的公正性；二是行政復議程序的公開性與公正性，行政復議程序必須公開進行，并保護參與人的復議申請權、平等參與權、申請回避權、陳述權、質證權、律師代理權等項權利以及對行政復議結果的司法上訴權；三是行政復議結果應該具有準司法效力，進入訴訟程序以后，司法機關應該對行政復議決定給予相當程度的尊重。［12］鑒于我國規范性文件違法而“行政化”復議審查難以有效規制的情形下，突出行政復議司法化的價值取向是合理的。

（三）加強行政復議與行政訴訟的銜接，確立“司法最終解決”原則，完善對抽象行政行為的司法監督

司法公正是社會公正的最后一道防線，為了保障行政復議的公正性，西方各國一般都確立了司法最終解決原則。正如美國著名的行政法學家伯納德·施瓦茨所尖銳指出的那樣：“如果沒有獨立的司法審查，那么在實踐中唯一的制約便是行政官員的自我制約。這樣一個結果足以與法治本身相矛盾。這里不禁使人想起了以前被認為是出自拿破侖的評論，‘如果僅僅憑借行政決定就可以剝奪一個人的財產，那么我們看不出在法國還怎么能有財產所有者。’”［13］同理，如果僅憑行政機關發布的規則就可以剝奪一個人的權利，那么我們看不出還有什么個人權利。權利保障的實質在于確立了公民的訴權，在于建立了由獨立的審查機構監督抽象行政行為的保障機制。當前我國的行政訴訟受案范圍較之復議范圍窄，但是，相對人對關于抽象行政行為的復議決定不服轉而向法院起訴，法院勢必要對抽象行政行為的合法性問題進行審查，因此，明確“司法最終解決”原則，應當協調行政復議與行政訴訟的受案范圍，使關于規范性文件的行政爭議最終訴諸法院公正裁決。

參考文獻：

［1］宋大涵．法規規范性文件備案工作實用手冊［M］．北京：中國法制出版社，2003．

［2］國土資源部編．依法行政與國土資源管理［M］．196－199．

［3］張淑芳．規范性文件行政復議制度［J］．法學研究，2002，（4）．

［4］孫笑俠．法律對行政的控制——現代行政法的法理解讀［M］．濟南：山東人民出版社，1999．

［5］［8］葉必豐，周佑勇．行政規范研究［M］．北京：法律出版社，2002．

［6］〔美〕史蒂文·凱爾曼．制定公共政策［M］．北京：商務印書館，1990．

［7］葉必豐．行政法的人文精神［M］．武漢：湖北人民出版社，1999．

［9］周佑勇.完善對行政規范的復議審查制度［M］.北京：北京大學出版社，2005.

［10］〔英〕M.J.C.維爾．憲政與分權［M］．上海：三聯書店，1997．

［11］Sunstein，is Tobacco a drug?Adminstrative Agencies as Common Law Courts，1998Duke Law Journal 47.

［12］周漢華．中國行政復議制度的司法化改革方向［M］．北京：北京大學出版社，2005．

［13］〔美〕伯納德·施瓦茨．行政法體系的構成［J］．法學譯叢，1989，（3）．

責任編輯 王友海