操縱證券市場(chǎng)罪之堵截條款研究

[摘要] 堵截條款固有的不明確性，極易導(dǎo)致刑罰權(quán)擴(kuò)張，必須對(duì)其適用范圍和條件進(jìn)行必要的限制。對(duì)操縱證券市場(chǎng)罪堵截條款的解釋，應(yīng)當(dāng)遵守嚴(yán)格限定、同類解釋和行政先定的規(guī)則。刑法中“以其他方法操縱證券市場(chǎng)的行為”應(yīng)當(dāng)包括虛假申報(bào)操縱、特定價(jià)格操縱和特定時(shí)段交易操縱。

[關(guān)鍵詞] 操縱證券市場(chǎng) 堵截條款 證券交易 犯罪

根據(jù)我國(guó)刑法第182條的規(guī)定，操縱證券市場(chǎng)罪的行為方式有四種，即連續(xù)交易、約定交易、自買自賣，以及以其他方法操縱證券市場(chǎng)的行為。學(xué)界通常把“以其他方法……的行為”稱為堵截條款，也叫兜底條款、概括條款。堵截條款的基本作用是為了防止法律列舉的遺漏導(dǎo)致有罪無(wú)罰，目的是嚴(yán)密法網(wǎng)，懲治犯罪。但堵截條款固有的不明確性，極易導(dǎo)致刑罰權(quán)擴(kuò)張，不利于保障人權(quán)。因此，必須對(duì)其適用范圍和條件進(jìn)行必要的限制。

一、案例引發(fā)的思考

被告人趙某曾受過電子專業(yè)的高等教育，且具有多年從事證券交易的經(jīng)歷，諳熟證券交易的電腦操作程序。某日中午股市休市時(shí)，被告人趙某在某證券營(yíng)業(yè)部的營(yíng)業(yè)廳里通過操作電腦終端，對(duì)該營(yíng)業(yè)部準(zhǔn)備向證券交易所發(fā)送的委托報(bào)盤數(shù)據(jù)內(nèi)容進(jìn)行了修改，將周某等５位股民買賣其他股票的數(shù)據(jù)，均修改成以當(dāng)日漲停價(jià)位委托買入“興業(yè)房產(chǎn)”198.95萬(wàn)股、“蓮花味精”298.98萬(wàn)股。當(dāng)股市開盤時(shí)，上述修改過的數(shù)據(jù)被該營(yíng)業(yè)部發(fā)送到證券交易所后，立即引起“興業(yè)房產(chǎn)”和“蓮花味精”兩種股票的價(jià)格大幅度上揚(yáng)。趙某乘機(jī)以漲停價(jià)拋售了其賬戶上的7800股“興業(yè)房產(chǎn)”股票，獲利7277.01元。趙某的朋友高某也將受趙某示意買入的8.9萬(wàn)股“蓮花味精”股票拋出，獲利8.4萬(wàn)余元。但由于被告人修改委托數(shù)據(jù)，使該證券營(yíng)業(yè)部遭受經(jīng)濟(jì)損失達(dá)295萬(wàn)余元。

對(duì)本案的認(rèn)定有兩種意見。一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第286條第2款的規(guī)定，以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。另一種意見則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第182條的規(guī)定，以操縱證券交易價(jià)格罪定罪處罰。法院適用該罪的堵截條款，采納了第二種意見。那么，趙某的行為是否屬于“以其他方法操縱證券市場(chǎng)的行為”呢？

二、堵截條款的解釋規(guī)則

1.嚴(yán)格限定規(guī)則。堵截條款是在不得已的情況下在立法上使用的模糊條款，由于其不符合罪刑法定原則對(duì)法的明確性要求，在司法中要嚴(yán)格限定其適用范圍。因此，不能認(rèn)為法律列舉以外的任何行為都可以被堵截條款所包容，不能根據(jù)社會(huì)防衛(wèi)的目的和需要進(jìn)行任意解釋，而是要以刑法所規(guī)定的操縱證券市場(chǎng)罪行為基本特征為基礎(chǔ)，客觀地尋求行為與刑法的一致性。

2.同類解釋規(guī)則。堵截條款是在法律列舉的前提下，為了防止列舉的不足和遺漏而做的補(bǔ)充規(guī)定，所以，這種堵截條款的內(nèi)容不能完全脫離法律的列舉性規(guī)定。也就是說(shuō)，二者在實(shí)質(zhì)上對(duì)行為的衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具有一致性，屬于同類違法行為，即“以其他方法操縱證券市場(chǎng)的行為”與法律列舉的連續(xù)交易、約定交易和自買自賣的操縱行為具有相同性質(zhì)。

3.行政先定規(guī)則。操縱證券市場(chǎng)罪屬于法定犯，其構(gòu)成以違反行政法律、法規(guī)為前提，《證券法》和《刑法》規(guī)定的操縱證券市場(chǎng)的行為方式也完全一致，因此違反《刑法》的行為必然違反《證券法》。又由于操縱證券市場(chǎng)行為具有極強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，由證券監(jiān)督管理部門對(duì)證券法規(guī)定的其他操縱證券市場(chǎng)行為進(jìn)行認(rèn)定更為實(shí)際和妥當(dāng)。在確定刑法堵截條款的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行政先定行為為基礎(chǔ)。證券監(jiān)督管理部門認(rèn)定的行為雖然不能必然構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪，但不屬于證券監(jiān)督管理部門認(rèn)定的行為必然不能構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪。

三、“以其他方法操縱證券市場(chǎng)的行為”的構(gòu)成要件

《刑法》第182條列舉的操縱行為包括：第一，連續(xù)交易。指單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股或者持倉(cāng)優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量的；第二，約定交易。即與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的；第三，自買自賣。即在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的。由此不難看出，操縱證券市場(chǎng)的行為必須具備如下要件：

1.必須是人為地控制證券市場(chǎng)的行為。所謂“人為”控制，是指行為人通過操縱行為改變了證券交易真實(shí)的供求關(guān)系，違背了價(jià)格圍繞價(jià)值波動(dòng)的市場(chǎng)規(guī)律，導(dǎo)致證券市場(chǎng)投資人產(chǎn)生誤解并且做出違背真意的投資行為。因此，人為控制市場(chǎng)的行為具有欺詐性。

2.必須是一種證券交易行為。操縱證券市場(chǎng)的行為可以分為兩類，即交易型操縱和非交易型操縱。交易型操縱是行為人通過直接進(jìn)行證券交易的方式，改變證券的交易價(jià)格或者交易量，欺詐性地引誘他人買賣證券的行為，包括虛假交易型操縱和實(shí)際交易型操縱。我國(guó)刑法列舉的操縱行為即屬于交易型操縱，其中約定交易、自買自賣屬于虛假交易型操縱，連續(xù)交易屬于實(shí)際交易型操縱。非交易型操縱又稱信息型操縱，指行為人通過發(fā)布信息影響證券價(jià)格和交易量而實(shí)現(xiàn)操縱，包括蠱惑交易和搶先交易。蠱惑交易是指編造、傳播證券交易虛假信息，誘使投資人進(jìn)行證券買賣，行為人趁機(jī)獲利的行為。這種行為在國(guó)外法律中普遍被認(rèn)為是操縱市場(chǎng)，但在我國(guó)刑法中則單獨(dú)成立編造并傳播證券交易虛假信息罪。搶先交易是指證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員對(duì)相關(guān)證券或其發(fā)行人、上市公司公開做出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議前后買賣或者建議他人買賣相關(guān)證券，并從中獲利的行為。這種行為不具有欺詐性，在我國(guó)刑法中未做評(píng)價(jià)，不能作為犯罪行為處理，僅構(gòu)成行政違法。筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法規(guī)定的操縱證券市場(chǎng)的行為僅限于交易型操縱，故必須是通過證券交易行為才可構(gòu)成。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》，操縱證券市場(chǎng)罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，主要是依據(jù)操縱者持有或者實(shí)際控制證券的流通股份數(shù)占該證券實(shí)際流通股份總量的比例、在一定時(shí)期內(nèi)買賣證券數(shù)量占該證券同期總成交量的比例、撤回申報(bào)量占當(dāng)日該種股票總申報(bào)量的比例等。可見，沒有證券交易行為不可能構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪。

3.必須是一種影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的行為。操縱證券市場(chǎng)的行為必須是對(duì)證券交易價(jià)格或者證券交易量發(fā)生影響的行為，否則，不能認(rèn)定為操縱。中國(guó)證監(jiān)會(huì)《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定辦法》中規(guī)定，當(dāng)證券交易價(jià)格或者交易量偏離真實(shí)供求條件下投資人自主買賣所應(yīng)形成的正常水平時(shí)，可以認(rèn)定交易價(jià)或交易量受到了影響。當(dāng)這種影響程度嚴(yán)重時(shí)，可認(rèn)定形成對(duì)交易價(jià)和交易量的操縱。

四、以其他方法操縱證券市場(chǎng)的行為內(nèi)容

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定辦法》，操縱證券市場(chǎng)的行為包括連續(xù)交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報(bào)、特定價(jià)格、特定時(shí)段交易等八種情形。如前所述，連續(xù)交易、約定交易和自買自賣在刑法中已有列舉，蠱惑交易單獨(dú)成罪，搶先交易不屬于刑法規(guī)制范圍。因此，以其他方法操縱證券市場(chǎng)的行為應(yīng)當(dāng)包括虛假申報(bào)操縱、特定價(jià)格操縱和特定時(shí)段交易操縱。

虛假申報(bào)操縱，是指行為人持有或者買賣證券時(shí)，進(jìn)行不以成交為目的的頻繁申報(bào)和撤銷申報(bào)，制造虛假買賣信息，誤導(dǎo)其他投資者，以便從期待的交易中直接或間接獲取利益的行為。行為人在同一交易日內(nèi)，在同一證券的有效競(jìng)價(jià)范圍內(nèi)，連續(xù)或者交替進(jìn)行3次以上申報(bào)和撤銷申報(bào)，可認(rèn)定為頻繁申報(bào)和撤銷申報(bào)。

特定價(jià)格操縱，是指行為人通過拉抬、打壓或者鎖定手段，致使相關(guān)證券的價(jià)格達(dá)到一定水平的行為。拉抬、打壓或者鎖定，是指行為人以高于市價(jià)的價(jià)格申報(bào)買入致使證券交易價(jià)格上漲，或者以低于市價(jià)的價(jià)格申報(bào)賣出致使價(jià)格下跌，或者通過買入或者賣出申報(bào)致使證券交易價(jià)格形成虛擬的價(jià)格水平。

特定時(shí)段交易操縱分為尾市交易操縱和開盤價(jià)格操縱。尾市交易操縱，是指在收市階段，通過拉抬、打壓或者鎖定等手段，使證券收市價(jià)格出現(xiàn)異常的行為。開盤價(jià)格操縱，是指在集合競(jìng)價(jià)時(shí)段，通過抬高、壓低或者鎖定等手段，使證券開盤價(jià)格出現(xiàn)異常的行為。

將以上行為納入操縱證券市場(chǎng)罪堵截條款的范圍，既符合堵截條款的解釋規(guī)則，也符合操縱證券市場(chǎng)行為的構(gòu)成要件，與法律列舉的操縱行為具有一致性。

五、關(guān)于案例的結(jié)語(yǔ)

案例中趙某采用侵入證券營(yíng)業(yè)部的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，修改交易數(shù)據(jù)的方法，造成了證券交易價(jià)格的異常波動(dòng)，不屬于交易型操縱，雖然有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但侵害的不是證券交易秩序而是證券交易系統(tǒng)的安全。因此，趙某的行為不屬于該罪堵截條款的范圍，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第286條第2款規(guī)定，以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。

參考文獻(xiàn):

[1]張保華:操縱市場(chǎng)行為的幾個(gè)基本問題[J].安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2005.3

[2]參見2008年3月5日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》

[3]邵剛馮勉:證監(jiān)會(huì)定義市場(chǎng)操縱八宗罪. 上海證券報(bào)，2007.9.7