商標法的在先權保護制度芻議

[摘要] 商標在先權是能與商標專用權對抗的權利，體現了法律平衡各種權利的功能，我國2001年修訂的《商標法》第九條、第三十一條明確提出了對“在先權利”給予保護，符合國際立法趨勢，也適應我國知識經濟發展的需要。但是，商標法要實現真正保護在先權利又不影響整個商標法體系的整體布局，需要不斷完善在先權保護制度，進一步清晰規范在先權利的概念和適用范圍，設定受法律保護的在先權利應具備的特征以及建立保護在先權制度的法定程序和執法原則，彌補目前立法的不足之處，使此項制度具有更強的可操作性。

[關鍵詞] 商標專用權 在先權利 不正當競爭

一、《商標法》確立在先權保護制度

商標，具有區別不同產品或服務的功能，蘊含著巨大的商業價值，涉及到權利人之間的利益平衡。國際上大多數國家的商標制度規定：得到本國法律保護的商標專用權之惟一途徑是“獲得注冊”，也有國家認可通過使用而獲得商標權的可能。我國商標法適用的是保護注冊商標專用權的制度，商標注冊實行先申請原則。

在競爭激烈的現代商業社會，商標法的先申請原則很大程度上成為了惡意搶注商標的不正當商業競爭行為發生的誘因。因為，先申請原則為眾多意圖搭一定影響力和知名度的未注冊商標的便車、撈取可觀經濟利益的人提供了搶先注冊的機會，使他們可搶先注冊這些未注冊商標，從而嚴重侵害未注冊商標的在先使用人的權益。

《保護工業產權巴黎公約》（下稱《巴黎公約》）1967年文本第六條之二、第六條之五第1款和第六條之七規定了對既得權利的保護問題。世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》（下稱Ｔrip’s協議）第十六條第1款則將“不得損害已有的在先權”規定為獲得注冊乃至使用商標的條件之一，其第二十二條和第二十三條對在先權的保護問題也作了規定。這些國際公約都強調了知識產權保護中非常重要的一條原則：“權利在先原則”。此原則是指在知識產權領域中，當在后權利與在先權利發生沖突時，法律保護在先權利，而判定在后權利無效。

我國在2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議對《商標法》進行了第二次修正，修訂后的商標法第九條規定:“申請注冊的商標，應當有顯著特征， 便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。在第三十一條中還明確規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”這里提出了“在先權利”的保護問題，特別強調保護“他人已經使用并有一定影響的商標”。這是我國法律保護商標權領域中取得的一個重要進步，彌補了修訂前的商標法的立法不足，不再只強調保護注冊商標，而是對未注冊商標及其他在先權利也給予合理保護，能有效控制惡意搶注商標的行為。

二、商標法中設立在先權保護制度的意義

保護在先權制度是從物權法的物權優先原則演化而來的，體現了誰先取得權利就保護誰的權利的“先到先得”精神。任何法律上的權利都不是絕對權利，權利必須在法律設定的邊界范圍內行使。無論是何種性質的權利沖突，都會影響在先權利人的權益，同時會混淆消費者視線、損害消費者利益，因此，尊重在先權利是知識產權領域中解決權利沖突的一項基本原則。若沒有適用的法律法規來調整知識產權的權利沖突，會令市場競爭逐漸變得混亂無序。因此，在商標法中設立在先權保護制度具有十分重要的理論意義和現實意義。

1.保護在先權利符合國際的立法趨勢，是我國加入WTO實施Ｔrips協議的義務

巴黎公約、Ｔrip’s協議等國際條約對在先權的保護問題都作出了明確規定，《法國知識產權法典》、《德國商標法》、《意大利商標法》等國家知識產權法律也對在先權的范圍、在先權的保護、在先權的限制等作了規定。我國已正式加入世貿組織，有義務全面實施WTO中的Ｔrip’s協議，當然也包括Ｔrip’s協議第十六條第1款“使用注冊商標及注冊商標權，不得損害任何已有的在先權利，也不得影響成員依使用而確認權利效力的可能。”的規定。我國修改后的《商標法》明確規定了保護在先權利，是我國商標法與Ｔrip’s協議相銜接的表現，符合國際立法趨勢。

2.對在先權的保護體現了民法的誠信原則和公平原則，維護市場競爭秩序

注冊商標申請人“搭”在先使用但未注冊商標聲譽的“便車”，故意搶先通過商標注冊獲得專有權利，排除在先使用人對未注冊商標的使用權或其他權利，使自己獲得不公平的競爭優勢的行為，與民法的誠信原則、公平競爭原則是背道而馳的。商標法規定在先權保護制度為在先使用人保護自己的正當權益提供了直接的法律依據，充分體現了民法的誠實信用與公平競爭的一般性原則，能有效維護正當的公平的市場競爭秩序。

3.明確了未注冊商標的法律地位，強化了對有一定社會影響力的未注冊商標的保護

修訂后的商標法保護“他人已經使用并有一定影響的商標”等在先權利，賦予那些在較大范圍內享有相當知名度和美譽度的先使用但未注冊的商標可以對抗注冊商標的權利，使其具有為法律所保護的正當法律地位，他人既不得擅自使用和仿冒，也不得搶先注冊。在先權保護制度符合現代商標法保護的三種利益：在先使用者進入相關市場的權利；保護商標所有者聲譽的權利；公眾免受混淆和訛誤的權利。 這種制度給未注冊商標的先使用人帶來安全感，有利于企業對商標的廣告宣傳，開拓市場，有利于企業實施品牌戰略。

4.為協調由不同法律調整的權利之間的沖突提供了原則性規定

商標法所保護的在先權利范圍較廣，這意味著商標注冊權既不能與在先使用的注冊或未注冊的商標相沖突，也不能與由其他法律規范調整的知識產權或民事權利相同或相似。由于先后權利可能系屬不同法律調整的權利，獲得權利的程序可能歸不同行政機關管理，不可避免的會產生權利沖突。權利在先原則的本質含義就是公平，利用保護在先權的制度來協調權利沖突，為其提供原則性規定，即無論由哪種法律調整的權利發生沖突時都要遵循這條原則。這種原則性規定無疑是在目前不能形成統一的知識產權法律規范而又需協調權利沖突的情況下解決權利沖突的好辦法。

三、完善商標法中在先權保護制度的立法建議

《商標法》確立在先權保護制度，在一定程度上表明我國知識產權立法對權利沖突問題給予關注，穩定了市場的競爭秩序，維護了法律真正的公平，凸現出法律平衡社會關系的存在意義。但是，由于立法過于簡單，導致執行起來還是存在不少問題。因此，商標法要實現真正保護在先權又不影響整個商標法體系的整體布局，需要不斷完善在先權保護制度，進一步清晰規范在先權利的概念和適用范圍，設定受法律保護的在先權利應具備的特征以及建立保護在先權制度的法定程序和執法原則，彌補目前立法的不足之處，使此項制度具有更強的可操作性。

1.《商標法》應當明確規定“在先權利”的概念和范圍

我國2001年修訂后的《商標法》、《商標法實施條例》以及最高人民法院相關司法解釋均未對“在先權利”的概念和適用范圍做出明確規定。這個問題帶來了在實際操作中商標法的有關條文的操作性不強、實踐混亂的問題。因為“在先權利”是一個籠統、寬泛的概念，其涵蓋多種不同的權利，它們的表現形式各異，使用形態也各異，如果對“在先權利”的法律規定過于籠統，未予以充分細化，在司法上就缺乏可操作性，不利于沖突的合理解決。所以，立法者應當在《商標法》明確規定“在先權利”一詞的內涵和外延。

“在先權利”是根據其產生時間先于在后權利而言的，先后權利都根植于同一客體，它們取得的依據既可以是同一部法律，又可以是不同的法律。與注冊商標有關的在先權利，則應指“他人對申請人在商標注冊中通過申請獲得商標專用權之前該標識依法產生或獲得的各項法定權利。”

一些國家的商標法界定“在先權利”的范圍值得我們借鑒，如《意大利商標法》規定，“在先權包括以下權利：第一，著作權；第二，工業產權；第三，其他專有權；第四，馳名商標權；第五，商號權；第六，名稱權；第七，商譽權；第八，肖像權；第九，馳名標識權。”《德國商標和其他標志保護法（商標法）》第13條規定“其他在先權利”包括:(1)名稱權;(2)肖像權;(3)著作權；(4)植物品種名稱;(5)地理來源標志;(6)其他工業產權。

在巴黎公約的修訂過程中，一些非政府間工業產權國際組織通過討論，比較一致的認為能對抗商標權的在先權利至少應包括這些權利:(1)已經受保護的廠商名稱權（亦稱“商號權”）;(2)已經受保護的工業品外觀設計專有權;(3)版權;(4)已受到保護的原產地地理名稱權;(5)姓名權;(6)肖像權。

根據在先權的概念，結合我國商標法第九條第1款、第十三條、第十五條、第十六條、第二十八條、第三十一條和第四十一條第2、3款的有關規定，并參照《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十六條，可以認為我國商標法所保護的在先權利，不僅包括在先已依《商標法》注冊的商標權、馳名商標權或已經使用并產生一定影響的未注冊商標權，還應包含他人依其他法律產生的合法知識產權以及其他民事權利，如著作權、企業名稱權（商號權）、外觀設計專利權、植物新品種權、知名商品的名稱、特有包裝和裝潢使用權、商譽權、原產地名稱權、姓名權、肖像權、域名權等。

2.商標法律法規應適當規定受保護在先權利的特征

商標法要保護在先權，那么是不是所有時間在先的權利都是在先權呢？如果僅從時間上來確定在先權的特征，那么商標注冊權所有人可能會失去受法律保護的安全感，因為在其申請商標注冊之前有太多的合法權利存在，隨時都有可能被他人提起保護在先權的異議程序或撤銷程序，導致其商標注冊權無法正常行使甚至失去商標注冊權，大大降低申請注冊的效率。如此，商標法對哪一方的利益都無法保護，市場競爭秩序將混亂不堪，最后還可能會出現誰也不愿申請注冊商標的后果。

理想的法律是一種利益均衡的選擇，商標法對在先權利的保護不是絕對的，法律應當對在先權的法律特征進行準確的定位、清晰的描述，讓人們可以根據其應當滿足的條件來界定一個權利是否商標法中予以保護的在先權，從而更好的適用法律保護在先權的規定。這也是我國修訂后的商標法在提出保護在先權制度之后應當繼續完善的內容。

商標法保護的在先權應當具有以下特征：權利產生的時間有先后性；先后權利歸屬于不同主體；先后權利所指向的客體具有相同或相似性，易導致混淆；在先權利應是合法權利等。另外，還應當考慮設置受法律保護的在先權利的限制條件，以平衡在先權利和注冊商標權的合法利益。例如：受保護的在先權利應當仍處于相關法律保護的有效期內，并具有一定的地域限制；若經過在先權利人的同意，則不應當適用在先權保護制度；在先權利須為積極權利，即權利人通過行使權利可獲得積極利益等。

3.為商標先用權人提供便于操作的法定程序保護其正當權益

為了更好的貫徹商標法規定的保護在先權制度，商標法律法規應當設置更加合理、便于實踐操作的法定程序，使申請獲得商標權的行政程序同時也是對在先權人的保護程序。反過來，如果有人認為他人經行政程序獲取的商標權侵犯了自己的在先權利，也可以按照法定程序尋求保護。另外，當行政機關對自身應當保護在先權利的法定職責不作為或違法行政時，行政相對人也可以通過行政訴訟請求法院判決其履行法定職責或合法履行職責。對于已進入商標權授予程序而尚未獲取商標權的，則應當遵守法定的爭議解決程序。

商標法為保證先使用人能行使自己的正當權利，設計了一系列法定程序。例如，已經使用并有一定影響的商標使用人如果發現被他人搶先申請商標注冊， 自商標申請的初步審定公告之日起3個月內，可以根據商標法第三十條、第三十三條的規定，向商標局舉出先使用的證據和理由，提起異議程序，要求駁回申請人的申請。如果商標局裁定駁回異議，先使用人可以向商標評審委員會申請復審。若對商標評審委員會的裁定仍有不服，先使用人還可向人民法院起訴，由人民法院按訴訟程序作出最后的裁判。

即使在先使用人錯過了異議期，商標法還設置了撤銷程序供先使用人或利害關系人啟動。按照商標法第四十一條的規定，自商標注冊之日起5年內，先使用人或利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日內向人民法院起訴。

商標法規定三個月的異議期，為先有權利人提供了對有惡意侵權嫌疑的商標注冊申請提出異議的途徑。但是，從實踐來看，很少有人會在這“三個月”的異議期內充分利用此規定對正在申請注冊的商標提出異議，因為人們不太可能經常關注“商標注冊公告”，主動查找哪些在申請的商標侵犯了自己的某些權利。所以，一般情況下，真正產生異議的時間很多是在注冊商標投入到市場上使用后，有關利益人在市場上發現與自己已使用的商標或其他民事權利相抵觸的商標時，他們才會發現自己的在先權利已受侵犯，然而，這時很可能已經錯過了商標法規定的“三個月”法定異議期。因此把異議期放在批準注冊之前，并沒有起到限制侵權商標注冊的積極作用，反而成為了商標法中一個不具有太多實際意義的“花瓶條文”。

目前多數國家都在朝著“批準注冊后方才開始異議程序”的方向發展來修訂商標法。實踐證明，這種異議制度對申請人及行政機關均是有利的，也符合人們發現問題的時間規律，而且可令異議人在發現問題后有充分的時間來準備資料、提出異議，從而令商標管理的行政機關更容易處理這方面的權利糾紛。注冊后的異議比注冊后的撤銷請求更容易操作，而且提出的理由及程序均不同，故不會導致異議程序與撤銷請求程序重合或重復。

4.建立整個知識產權領域內的聯網查詢制度

由于我國各種知識產權的適用法律和產生程序不同，確權、監督等管理工作分屬不同的國家行政管理部門進行管理，所以目前各種知識產權的管理工作都處于分立狀態，且相互之間沒有全國范圍的統一檢索系統，導致相關權利申請人在申請前和行政機關在審核注冊申請時都難以通過聯網查詢系統知道是否存在在先權利，這樣就很難避免對他人的在先權利的無意識的侵犯。另外，各個行政管理機關無法進行協調統一的管理，直至出現權利沖突糾紛時才進行事后處理，此時已經對先后權利人造成了不小的損害，而且大大降低了注冊申請的工作效率和質量。

如果能建立整個知識產權領域內的全國聯網查詢系統，面向社會提供檢索查詢服務，并且將查詢程序確定為知識產權權利注冊申請的法定程序，那么注冊商標專用權申請人就有義務在申請注冊商標權利前，通過聯網查詢系統中進行檢索，排除與他人在先合法權利相沖突的可能性。不遵循此制度的法律后果是由申請人對查詢失誤和惡意注冊申請承擔相關法律責任。這樣的制度對權利申請人的申請行為形成了有效的約束機制，可以從源頭上避免權利沖突的產生。

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